Arribo de buques

EL ESTADO IRRESPONSABLE EN VENEZUELA∗ Allan R. Brewer-Carías 1.

Las previsiones constitucionales sobre el principio de legalidad y la responsabilidad del Estado

El sometimiento del Estado al derecho, y en particular, de la Administración a la Constitución y a la ley, se configura uno de los principios más esenciales del derecho administrativo, que es el principio de la legalidad, al punto de que si el mismo no está asegurado, simplemente no existe Estado de derecho, ni hay derecho administrativo del Estado de derecho. Entre las múltiples consecuencias de ese principio de legalidad y del sometimiento del Estado al derecho, está en primer lugar, la consagración del principio de la separación de poderes, y por tanto, de la garantía del control judicial de la actuación de la Administración, de manera que los particulares, en sus relaciones con la Administración, puedan acudir ante una justicia autónoma e independiente para el reclamo de sus derechos y en resguardo de la legalidad; con lo que quedó superado el principio contrario, el del absolutismo del Estado (L’État c‘est moi), que quedó en la historia anterior al surgimiento del derecho administrativo, En segundo lugar, como consecuencia del sometimiento del Estado al derecho, también está la garantía de la responsabilidad del Estado, que lo obliga a reparar los daños y perjuicios que puedan causar sus actuaciones en la espera jurídica de los particulares cuando impliquen lesión o pérdida de algún derecho, que no están obligados legalmente a soportar, con lo que también quedó superado el principio contrario, el de la irresponsabilidad del Estado propio del Estado absoluto (L’État ne peut mal faire; The King can do no Wrong), el cual también quedó en la historia anterior al surgimiento del derecho administrativo Esos dos principios están establecidos expresamente en la Constitución venezolana de 1999, en la cual se incluyeron, en relación con el principio de legalidad y el sometimiento del Estado y la Administración a la justicia, y sobre la responsabilidad del Estado tanto en el ámbito nacional como internacional, las siguientes previsiones: Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución. Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los ∗

Notas para la exposición en el XIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, sobre “Responsabilidad patrimonial del Estado,” organizado por el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y la Universidad Panamericana, en ciudad de México, 13 de octubre de 2014.

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funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Artículo 30. El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados. Artículo 31.Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo. Artículo 131. Toda persona tiene el deber de cumplir y acatar esta Constitución, las leyes y los demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público. Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley. Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública. Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Artículo 255. […] Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa Estas normas, sin embargo, en el marco del Estado totalitario que se ha desarrollado en el país desde 1999, en la práctica no tienen efectiva aplicación, por lo que el principio de legalidad no encuentra garantía alguna, y el Estado es esencialmente irresponsable. Y ello,

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no sólo por el sometimiento del Poder Judicial al poder político, sino por la política que ha desarrollado el “Estado de Justicia” de escaparse precisamente de la justicia. 2.

El sometimiento del Poder Judicial al poder político Si bien la Constitución proclama que Venezuela se constituye en un “Estado de justicia,” en la práctica política hay una ausencia de tal, que deriva de la inexistencia de autonomía e independencia del Poder Judicial por su sometimiento, en su conjunto al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo.1 A este último, específicamente, mediante el control político que ha venido ejerciendo la Asamblea en forma progresiva, desde 2000 hasta 2010, sobre el Tribunal Supremo, mediante el nombramiento como Magistrados a personas totalmente comprometidas con el partido oficial, que han expresado además públicamente que su misión, antes que impartir justicia, es contribuir a la ejecución de la política socialista del gobierno.2 Además, la Asamblea Nacional se ha atribuido inconstitucionalmente la potestad de nombrar a los jueces de la corte y tribunal de la Jurisdicción Disciplinaria del Poder Judicial, que es la que ejecuta la remoción de los jueces del país, para lo cual, por supuesto, siguen la pauta dictada por el partido de gobierno en la Asamblea, de la cual dependen.3 Por otra parte, en Venezuela, los jueces los designa el propio Tribunal Supremo de Justicia, sin que se cumpla la Constitución en cuanto a la exigencia de concurso público con participación ciudadana. El nombramiento ha sido libre, con el resultado de que la gran mayoría de los jueces son provisionales y temporales, y por tanto, totalmente dependientes y controlados políticamente. Por tanto, el principio de la independencia y autonomía del Poder Judicial que declara el artículo 254 de la Constitución de 1999, se ha convertido en letra muerta, pues la base fundamental para asegurarlas está en las normas relativas al ingreso de los jueces a la carrera judicial y a su permanencia y estabilidad en los cargos, que no se cumplen, y nunca se han cumplido en los tres lustros de vigencia del texto fundamental. El que lea las normas constitucionales, sin embargo, se maravillará de encontrar que el artículo 255 de la Constitución, en cuanto a la carrera judicial, prevé que el ingreso a la misma y el ascenso de los jueces solo se podría hacerse mediante concursos públicos de oposición que aseguren la idoneidad y excelencia de los participantes, debiendo además la ley garantizar la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces. Sin embargo, nunca, durante la vigencia de la Constitución, se han desarrollado esos concursos, en esa forma.

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Véase sobre ello lo que ya advertíamos en 2004 en Allan R. Brewer–Carías, “La progresiva y sistemática demolición de la autonomía en independencia del Poder Judicial en Venezuela (1999–2004)”, en XXX Jornadas J.M Domínguez Escovar, Estado de derecho, Administración de justicia y derechos humanos, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Barquisimeto, 2005, pp. 33–174; y más recientemente en “La demolición de las instituciones judiciales y la destrucción de la democracia: La experiencia venezolana,” en Instituciones Judiciales y Democracia. Reflexiones con ocasión del Bicentenario de la Independencia y del Centenario del Acto Legislativo 3 de 1910, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá 2012, pp. 230-254. Véase el Discurso de Orden de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Apertura del Año Judicial 2014, en http://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/DiscursodeOrdenApertura2014DeyaniraNieves.pdf Véase Allan R. Brewer–Carías, “Sobre la ausencia de carrera judicial en Venezuela: jueces provisorios y temporales y la irregular Jurisdicción Disciplinaria Judicial,” en prensa en Revista de Derecho Funcionarial, Caracas 2014.

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Pero además, en cuanto a la estabilidad de los jueces, dice la Constitución que los mismos sólo pueden ser removidos o suspendidos de sus cargos mediante juicios disciplinarios llevados a cabo por jueces disciplinarios (art. 255); pero tampoco en ese case ello jamás se ha implementado, y a partir de 1999, 4 más bien se regularizó, en una ilegítima transitoriedad constitucional, la existencia de una Comisión de Funcionamiento del Poder Judicial creada ad hoc para “depurar” el poder judicial. 5 Esa Comisión, durante más de 10 años destituyó materialmente a casi todos los jueces del país, discrecionalmente y sin garantía alguna del debido proceso,6 los cuales fueron reemplazados por jueces provisorios o temporales,7 por supuesto dependientes del poder y sin garantía alguna de estabilidad. Ello, por lo demás, ha continuado hasta el presente, demoliéndose sistemáticamente la autonomía judicial, sin que haya variado nada la creación en 2011 de unos tribunales de la llamada “Jurisdicción Disciplinaria Judicial” que quedó sujeta a la Asamblea Nacional, quien designa a los “jueces disciplinarios.” 8 Con todo ello, el derecho a la tutela judicial efectiva y al control judicial del poder del Estado ha quedado marginado, siendo imposible garantizar efectivamente equilibrio alguno entre el Estado y su Administración y los derechos de los ciudadanos–administrados; lo que se agrava con la configuración del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela como un poder altamente politizado9, y lamentablemente sujeto a la voluntad del Presidente de la

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Véase nuestro voto salvado a la intervención del Poder Judicial por la Asamblea Nacional Constituyente en Allan R. Brewer–Carías, Debate Constituyente, (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo I, (8 agosto–8 septiembre), Caracas 1999; y las críticas formuladas a ese proceso en Allan R. Brewer–Carías, Golpe de Estado y proceso constituyente en Venezuela, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002. Véase Allan R. Brewer–Carías, “La justicia sometida al poder y la interminable emergencia del poder judicial (1999–2006)”, en Derecho y democracia. Cuadernos Universitarios, Órgano de Divulgación Académica, Vicerrectorado Académico, Universidad Metropolitana, Año II, Nº 11, Caracas, septiembre 2007, pp. 122–138. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también lo registró en el Capítulo IV del Informe que rindió ante la Asamblea General de la OEA en 2006, que los “casos de destituciones, sustituciones y otro tipo de medidas que, en razón de la provisionalidad y los procesos de reforma, han generado dificultades para una plena vigencia de la independencia judicial en Venezuela” (párrafo 291); destacando aquellas “destituciones y sustituciones que son señaladas como represalias por la toma de decisiones contrarias al Gobierno” (párrafo 295 ss.); concluyendo que para 2005, según cifras oficiales, “el 18,30% de las juezas y jueces son titulares y 81,70% están en condiciones de provisionalidad” ( párrafo 202). En el Informe Especial de la Comisión sobre Venezuela correspondiente al año 2003, la misma también expresó, que “un aspecto vinculado a la autonomía e independencia del Poder Judicial es el relativo al carácter provisorio de los jueces en el sistema judicial de Venezuela. Actualmente, la información proporcionada por las distintas fuentes indica que más del 80% de los jueces venezolanos son “provisionales”. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Venezuela 2003, cit. párr. 161 Véase Allan R. Brewer-Carías, “Sobre la ausencia de independencia y autonomía judicial en Venezuela, a los doce años de vigencia de la constitución de 1999 (O sobre la interminable transitoriedad que en fraude continuado a la voluntad popular y a las normas de la Constitución, ha impedido la vigencia de la garantía de la estabilidad de los jueces y el funcionamiento efectivo de una “jurisdicción disciplinaria judicial”), en Independencia Judicial, Colección Estado de Derecho, Tomo I, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Acceso a la Justicia org., Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (Funeda), Universidad Metropolitana (Unimet), Caracas 2012, pp. 9-103. Véase lo expresado por el magistrado Francisco Carrasqueño, en la apertura del año judicial en enero de 2008, al explicar que : “no es cierto que el ejercicio del poder político se limite al Legislativo, sino que tiene su continuación en los tribunales, en la misma medida que el Ejecutivo", dejando claro que la "aplicación del Derecho no es neutra y menos aun la actividad de los magistrados, porque según se dice en la doctrina, deben ser reflejo de la política, sin vulnerar la independencia de la actividad judicial". V. en El Universal, Caracas, 29–01–2008.

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República, lo que en la práctica ha significado la eliminación de toda la autonomía del Poder Judicial. Por ello, los jueces en Venezuela, en general, no son capaces ni pueden realmente impartir justicia justa, particularmente, si con ello afectan en alguna forma alguna política gubernamental o a algún funcionario público, lo que ocurre precisamente cuando se solicita la nulidad de alguna actuación o se exige responsabilidad del Estado, sabiendo, como lo saben, que una decisión de ese tipo significa destitución inmediata, como tantas veces ha ocurrido en los últimos años. En algunos casos, incluso con encarcelamiento de los jueces que osaron dictar una sentencia que no complació al gobierno. Allí está como muestra, el caso de la Juez Afiuni, destituida por haber seguido la recomendación del Grupo de Expertos de la ONU sobre detenciones arbitrarias, y cambiarle la detención a un procesado por un régimen libertad con presentación ante el Tribunal, que no le gustó al Presidente de la República. Por orden personal pública de éste último, la juez fue encarcelada de inmediato, con trato brutal, incluso sin desarrollo del proceso penal por algunos años, lo que llevó al mismo Grupo de Expertos de la ONU a considerar estos hechos como “un golpe del Presidente Hugo Chávez contra la independencia de los jueces y abogados” solicitando la “inmediata liberación de la juez,” concluyendo que “las represalias ejercidas sobre jueces y abogados por el ejercicio de sus funciones garantizadas constitucionalmente creando un clima de temor, solo sirve para minar el Estado de derecho y obstruir la justicia.”10. Con un Poder Judicial sometido políticamente, es evidente que no puede existir un Estado de Justicia, y menos aún si el mismo es utilizado como instrumento para la persecución política de la disidencia. En este sentido, los tribunales están llenos de causas abiertas por razones políticas para la persecución, con el objeto de apresar disidentes sin que exista voluntad efectiva de someterlos a juicio, porque ni motivos ni pruebas habría para ello. Ese fue, por ejemplo, el resultado de las detenciones de estudiantes realizadas con ocasión de la manifestaciones estudiantiles de febrero de 2014, quienes en su mayoría luego fueron liberados, pero sin gozar de libertad plena, después de sufrir brutal escarmiento. Otro ejemplo ha sido la detención del dirigente político de oposición Leopoldo López, a quien se ha sometido a juicio penal por los más graves delitos políticos, sin prueba alguna, sólo para encerrarlo en prisión con un juicio cuya audiencia preliminar ni siquiera se ha realizado y quizás, seguramente; no se realizará jamás. Por ello, el Grupo de Trabajo de la ONU sobre Detenciones arbitrarias, también en este caso, exigió el 23 de septiembre de 2014, la libertad de Leopoldo López y otorgarle "una reparación integral, incluida la compensación de carácter indemnizatorio y moral," lo cual por supuesto fue rechazado por el gobierno. 11

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Véase en at http://www.unog.ch/unog/website/ news_media.nsf/%28httpNewsByYear_en%29/93687E8429BD53A1C125768E00529DB6?OpenDocum ent&cntxt=B35C3&cookielang=fr . El 14-10-2010, el mismo Grupo de Trabajo de la ONU solicitó formalmente al Gobierno venezolano que la Juez fuse “sometida a un juicio apegado al debido proceso y bajo el derecho de la libertad provisional”. Véase en El Universal, 14-10-2010, en http://www.eluniversal.com/2010/10/14/pol_ava_instancia-de-la-onu_14A4608051.shtml Véase la información en el reportaje “ONU pide liberar a Leopoldo López; el gobierno lo rechaza,” en CNN, 11 de octubre de 2014, en http://cnnespanol.cnn.com/2014/10/11/onu-pide-liberar-a-leopoldolopez-el-gobierno-de-venezuela-lo-rechaza/

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El Estado irresponsable, escapado de la justicia contencioso administrativa Como resulta de lo anterior, el sometimiento del Poder Judicial al poder político, ha sido el factor fundamental para que el propio Estado, sus organizaciones y sus funcionarios se hayan escapado de la justicia, es decir, que de hecho no están ni pueden ser sometidos a la justicia, con el resultado de que lo que tenemos en Venezuela a pesar de las declaraciones constitucionales, es un Estado totalmente incontrolado e irresponsable, al cual no se lo puede someter a juicio en el orden interno, pues los tribunales, al contrario, lo garantizar que no respondan ante los mismos de sus acciones inconstitucionales o ilegales, o que causan daños a las personas. Basta analizar las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en los últimos tres lustros, para constar que en materia de control de constitucionalidad de las leyes y otros actos estatales, a pesar de que el país cuenta con un sistema mixto de control de la constitucionalidad, y en particular con el instrumento de la acción popular, las acciones intentadas por los particulares contra las leyes jamás son decididas, y por tanto, difícilmente se encuentra alguna sentencia anulatoria, salvo que haya sido intentada por los abogados del propio Estado, en interés del mismo. Además, en cuanto a la acción de amparo, también establecida en la Constitución, ya dejó de ser un medio efectivo de protección de los derechos ciudadanos, de manera que las decisiones dictadas contra funcionarios públicos sólo “protegen” cuando el poder político da su acuerdo, o cuando con ello se busca un determinado fin político como la sanción a funcionarios por desacato, lo que incluso ha llevado a la revocación del mandato popular de funcionarios, sin base constitucional alguna.12 Pero en particular, por lo que se refiere a la justicia contencioso administrativa establecida para controlar la legalidad de la actuación de la Administración y condenar a la misma por responsabilidad, el control político que se ejerce sobre la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha conducido a que en los últimos lustros la misma haya dejado de ser un efectivo sistema para el control judicial de las actuaciones administrativas. Es evidente que si la autonomía de los jueces no está garantizada ni la independencia está blindada, el mejor sistema de justicia contencioso administrativa como el regulado en el artículo 259 de la Constitución es letra muerta; y lamentablemente, esto es lo que también ha ocurrido en Venezuela en los últimos años durante el gobierno autoritario. Este proceso de deterioro comenzó a evidenciarse abiertamente desde 2003 con motivo de la destitución in limine de los magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa con ocasión de haber dictado una medida cautelar en un proceso contencioso administrativo de nulidad y amparo iniciado el 17 de julio de 2003 a solicitud de la Federación Médica Venezolana contra los actos del Alcalde Metropolitano de Caracas, del Ministro de Salud y del Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, por la contratación indiscriminada de médicos extranjeros no licenciados para ejercer la medicina en el país para atender el desarrollo de un importante programa asistencial de salud en los barrios de Caracas, violándose además Ley de Ejercicio de la Medicina; al estimar la Corte que había una presunción grave de violación del derecho al trabajo y a la igualdad de los médicos venezolanos. 12

Véase lo expuesto sobre la inconstitucional revocación del mandato popular de alcaldes por supuesto desacato a órdenes de amparo en Allan R. Brewer-Carías, Golpe a la democracia dado por la Sala Constitucional, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2014.

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La Federación Médica Venezolana en efecto, había considerado que la actuación pública cuestionada era discriminatoria y violatoria de los derechos de los médicos venezolanos (derecho al trabajo, entre otros) a ejercer su profesión médica, al permitir a médicos extranjeros ejercerla sin cumplir con las condiciones establecidas en la Ley. Por ello la Federación intentó la acción de nulidad y amparo, en representación de los derechos colectivos de los médicos venezolanos, solicitando su protección.13 Un mes después, el 21 de agosto de 2003, la Corte Primera dictó una medida cautelar de amparo considerando que había suficientes elementos en el caso que hacían presumir la violación del derecho a la igualdad ante la ley de los médicos venezolanos, ordenando la suspensión temporal del programa de contratación de médicos cubanos, y ordenando al Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano sustituir los médicos cubanos ya contratados sin licencia por médicos venezolanos o médicos extranjeros con licencia para ejercer la profesión en Venezuela. 14 La respuesta gubernamental a esta decisión preliminar de carácter cautelar, que tocaba un programa social muy sensible para el gobierno, fue el anuncio público del Ministro de Salud, del Alcalde metropolitano y del propio Presidente de la República en el sentido de que la medida cautelar dictada no iba a ser acatada en forma alguna por el Estado;15 anuncios que fueron seguidos de varias decisiones gubernamentales: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, controlada por el Ejecutivo, adoptó la decisión de avocarse al caso decidido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y usurpando competencias en la materia, declaró la nulidad del amparo cautelar decidido por esta. A ello siguió que un grupo de agentes de la policía política allanó la sede de la Corte Primera, después de detener a un escribiente o alguacil de la misma por motivos fútiles; y luego que el Presidente de la República, entre otras expresiones usadas, se refiriera al Presidente de la Corte Primera como “un bandido.”16 Unas semanas después, la Comisión Especial Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, sin fundamento legal alguno, destituyó a los cinco magistrados de la Corte Primera, la cual fue intervenida.17 A pesar de la protesta de los Colegios de Abogados del país e incluso de la Comisión Internacional de Juristas;18 el hecho es que la Corte Primera permaneció cerrada sin jueces por más de diez meses,19 tiempo durante el cual simplemente no hubo justicia contencioso administrativa en el país.

13 Véase Claudia Nikken, “El caso “Barrio Adentro”: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia o el avocamiento como medio de amparo de derechos e intereses colectivos y difusos,” en Revista de Derecho Público, Nº 93–96, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, pp. 5 ss. 14 Véase la decisión de 21 de agosto de 2003 en Revista de Derecho Público, Nº 93–96, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, pp. 445 ss. 15 El Presidente de la República dijo: “Váyanse con su decisión no sé para donde, la cumplirán ustedes en su casa si quieren…”, en el programa de TV Aló Presidente, Nº 161, 24 de Agosto de 2003. 16 Discurso público, 20 septiembre de 2003. 17 Véase la información en El Nacional, Caracas, Noviembre 5, 2003, p. A2. En la misma página el Presidente destituido de la Corte Primera dijo: “La justicia venezolana vive un momento tenebroso, pues el tribunal que constituye un último resquicio de esperanza ha sido clausurado”. 18 Véase en El Nacional, Caracas, Octubre 12, 2003, p. A–5; y El Nacional, Caracas, Noviembre 18,2004, p. A–6. 19 Véase en El Nacional, Caracas, Octubre 24, 2003, p. A–2; y El Nacional, Caracas, Julio 16, 2004, p. A– 6.

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Esa fue la respuesta gubernamental a un amparo cautelar dictado por el juez contencioso administrativo competente respecto de un programa gubernamental sensible; respuesta que fue dada y ejecutada a través de órganos judiciales controlados políticamente. Ello, por supuesto, lamentablemente significó no sólo que los jueces que fueron luego nombrados para reemplazar a los destituidos comenzaron a “entender” cómo debían comportarse en el futuro frente al poder; sino que condujo a la abstención progresiva de todo control contencioso administrativa de las acciones gubernamentales. De ello resulta que la Jurisdicción contencioso administrativa en Venezuela, de raigambre y jerarquía constitucional, simplemente hoy no existe en la práctica. Y para que quedara clara la situación catastrófica de estas actuaciones sobre el Poder Judicial, la demanda que intentaron los jueces contencioso administrativo destituidos ante el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos por violación a sus garantías constitucionales judiciales, a pesar de que fue decidida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2008, condenando al Estado,20 de nada sirvió sino para que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia Nº 1.939 de 12 de diciembre de 2008,21 citando como precedente una sentencia del Tribunal Superior Militar del Perú de 2002, declarara que la sentencia del tribunal internacional era “inejecutable” en Venezuela. La Sala además, solicitó al Ejecutivo que denunciara la Convención Americana de Derechos Humanos porque la Corte Interamericana supuestamente había usurpado los poderes del Tribunal Supremo, lo que el Ejecutivo cumplió cabalmente en 2011. La consecuencia de todo ello es que la Jurisdicción contencioso administrativa, cayó en desuso, de manera que no más del uno por ciento de la totalidad de las sentencias dictadas por dichos tribunales son anulatorias de actos administrativos o de responsabilidad administrativa,22 habiendo quedado reducida a resolver cuestiones laborales de la función pública o tributarias. Siendo el Estado venezolano uno que no está sometido al derecho, por no poder ser controlado ni respecto del cual los ciudadanos pueden exigir responsabilidad, sin duda, no puede haber Estado de Justicia, lo que ha conducido a consolidar la existencia de un Estado irresponsable, un derecho público que está sólo al servicio exclusivo del Estado, y un derecho administrativo como un orden desequilibrado, donde sólo encuentra protección el propio Estado sin que los particulares sean objeto de protección y menos de garantía. 4.

El Estado irresponsable, escapado de la justicia internacional en materia de derechos humanos Pero la irresponsabilidad del Estado y la decisión de escaparse de la justicia y negarse a someterse a la misma no sólo ocurre en el ámbito nacional, sino que también ha rebasado las fronteras, por lo que además de haberse desligado y desentendido de poder ser juzgado 20

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Véase sentencia de la Corte Interamericana de 5 de agosto de 2008, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 182, en www.corteidh.or.cr Véase sentencia de la Sala Constitucional, sentencia No 1.939 de 18 de diciembre de 2008 (Caso Abogados Gustavo Álvarez Arias y otros – Procuraduría General de la República - vs. Corte Interamericana de Derechos Humanos), en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939181208-2008-08-1572.html Véase Antonio Canova González, La realidad del contencioso administrativo venezolano (Un llamado de atención frente a las desoladoras estadísticas de la Sala Político Administrativa en 2007 y primer semestre de 2008), Funeda, Caracas 2008.

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por los tribunales nacionales, también ello ha ocurrido respecto de la justicia internacional. Ello sucedió, primero, al denunciar el Estado en 2006, el Tratado de la Comunidad Andina de Naciones, retirándose Venezuela de dicha Comunidad, y escapándose así de la jurisdicción del Tribunal Andino de Justicia,23 y segundo, al denunciar el Estado en 2012 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para escaparse de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.24 Este huida, incluso se comenzó a materializar incluso antes de tal lamentable denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando a partir de 2008, como se dijo, el Estado venezolano desconoció a la justicia internacional, rebelándose contra las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incurriendo en desacato mediante el expediente de declararlas como “inejecutables” en Venezuela, particularmente aquellas condenatorias contra el Estado venezolano pronunciadas por responsabilidad del Estado derivada de la violación de derechos humanos. Ello ocurrió, primero, con la sentencia mencionada de la Corte Interamericana dictada en el citado caso de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa destituidos por haber dictado una medida cautelar de amparo contra la actividad lesiva de órganos públicos, 25 mediante la cual se condenó al Estado por violación de los derechos a las garantías judiciales lesionadas, exigiéndosele responsabilidad patrimonial. Dicha sentencia internacional, sin embargo, fue declarada como “inejecutable” en Venezuela por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de No. 1.939 de 18 de diciembre de 2008 (Caso Abogados Gustavo Álvarez Arias y otros)26 dictada precisamente a petición del Procurador General de la República (que es el abogado del Estado), quien había intentado un inconstitucional “recurso de control de constitucionalidad” de dicha sentencia. Ocurrió, además, con la sentencia de la Corte Interamericana dictada en el caso del ex Alcalde Leopoldo López, quien fue objeto de una medida de inhabilitación política impuesta inconstitucionalmente por un órgano administrativo como la Contraloría General

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Comunicación oficial del Ministro de Relaciones Exteriores de 22-4-2006 enviada a la CAN. Véase el texto en http://www10.iadb.org/intal/cartamensual/cartas/Articulo.aaspx?Id=2e424fd3-30ec-46e9-8c92fcce18b3e128. Véase así mismo la información en http://www10.iadb.org/intal/cartamensual/cartas/Articulo.aspx?Id=2e424fd3-30ec-46e9-8c92fcce18b3e128. Véase los comentarios en “El largo camino para la consolidación de las bases constitucionales de la Integración Regional Andina y su abandono por el régimen autoritario de Venezuela”, en André Saddy (Coord.), Direito Público Econômico Supranacional, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009, pp. 319-351. Comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores al Secretario General de la OEA de 6-9-2012. Véase la Nota de Prensa de la OEA lamentando la decisión en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/117.asp Véase la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 182. Véase la sentencia No. 1.939 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela de 18 de diciembre de 2008, Caso Abogados Gustavo Álvarez Arias y otros, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.html.Véase los comentarios sobre estas sentencias en Allan R. Brewer-Carías, “La interrelación entre los Tribunales Constitucionales de América Latina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la cuestión de la inejecutabilidad de sus decisiones en Venezuela,” en Armin von Bogdandy, Flavia Piovesan y Mariela Morales Antonorzi (Coodinadores), Direitos Humanos, Democracia e Integraçao Jurídica na América do Sul, Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro 2010, pp. 661-70; y en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, No. 13, Madrid 2009, pp. 99-136..

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de la República, 27 la cual también a petición del Procurador General de la República (que es el abogado del Estado) fue declarada como “inejecutable” en el país por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia. No. 1547 de 17 de octubre de 2011 (Caso Estado Venezolano vs. Corte Interamericana de Derechos Humanos),28, para lo cual el Tribunal Supremo también admitió la inexistente “acción de control de constitucionalidad” de las sentencias del órgano jurisdiccional internacional. En esta forma, en materia de violaciones a los derechos humanos, el Estado venezolano se tornó en un Estado irresponsable en el ámbito internacional, al haberse escapado de la justicia internacional. 5.

El Estado irresponsable, escapado de la justicia arbitral internacional Pero la decisión del Estado de escaparse a toda costa de la justicia nacional e internacional, y tornarse en un Estado irresponsable, no sólo se ha referido a la jurisdicción de los tribunales nacionales e internacionales, sino incluso a los tribunales arbitrales internacionales, lo que se ha materializado con la denuncia por el Estado del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, con base en el cual funciona el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que regula los medios de arbitraje internacional para la protección de inversiones.29 Dicho Convenio adoptado en 1964, luego de aprobada por el Congreso en 1994,30 entró en vigencia en Venezuela en 1995. Conforme se indicó en el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial proponiendo el texto de la Convención en 1965, en relación con las diversas formas del consentimiento escrito por parte de los Estados miembros de la Convención para someterse a la jurisdicción del CIADI, además de la cláusula expresa que se pueda establecer en un contrato público o del Estado, como por ejemplo en los contratos de obra pública, o en un tratado o acuerdo bilateral para la protección de inversiones (BIT), precisó que “el Estado contratante en su legislación de promoción de inversiones puede ofrecer someter controversias resultantes de cierta clase de inversiones a la jurisdicción del Centro, en cuyo caso el inversionista puede dar su consentimiento mediante la aceptación por escrito de la oferta del Estado,” lo que en nuestro criterio ocurrió con la ley de Promoción y protección de Inversiones de 1999. 31 27

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Véase la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la Corte Interamericana de 1º de septiembre de 2011, caso Leopoldo López vs. Estado de Venezuela), en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1547-171011-2011-11-1130.html.. Véase la sentencia No. 1547 de 17 de octubre de 2011 (Caso Estado Venezolano vs. Corte Interamericana de Derechos Humanos), en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1547171011-2011-11-1130.html. Véase nuestros comentarios en Allan R. Brewer-carías, “El ilegítimo “control de constitucionalidad” de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela: el caso de la sentencia Leopoldo López vs. Venezuela, 2011,” en Constitución y democracia: ayer y hoy. Libro homenaje a Antonio Torres del Moral. Editorial Universitas, Vol. I, Madrid, 2013, pp. 1.095-1124. Comunicación oficial del Estado enviada al CIADI el 24-1-2012. Véase la información del CIADI en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageTy pe=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&pageName=Announcement100 Véase Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, en Gaceta Oficial Nº 4.832 Extra. de 29-12-1994. Véase Allan R. Brewer-Carías, “La reciente tendencia hacia la aceptación del arbitraje en la contratación estatal en el derecho venezolano,” en Jaime Rodríguez Arana, Miguel Ángel Sendín, Jorge E. Danós Oróñez, Jorge Luis Cáceres Arce, Verónica Rojas Montes, Neil Amador Huáman Paredes (Coordinadores), Contratación Pública. Doctrina Nacional e Internacional, Volumen II, XII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Adrus Editores, Arequipa 2013, pp. 803-830.

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Conforme a las normas del mencionado Convenio del CIADI, varios casos importantes fueron decididos por Tribunales Arbitrales en contra de Venezuela, particularmente con ocasión de la estatización indiscriminada de inversiones sin el pago de la compensación debida, razón por lo cual en enero de 2012 el Gobierno decidió denunciar el Convenio CIADI, lo que comenzó a surtir efectos en julio de 2012, habiéndose así escapado Venezuela de los mecanismos de justicia arbitral internacional. Insólitamente, sin embargo, en el Comunicado oficial del gobierno de Venezuela justificando la decisión del país de salirse del Convenio CIADI32 se mencionó que su ratificación en 1993 había sido efectuada por un “gobierno débil” sin legitimidad popular bajo la presión de sectores económicos tradicionales que supuestamente habían participado en el desmantelamiento de la soberanía nacional de Venezuela, refiriéndose con ello al Gobierno del Presidente Ramón J. Velásquez (1993-1994), del cual quien expone formó parte como Ministro para la Descentralización. Por ello, al contrario de lo indicado, y con conocimiento de causa, afirmo, que dicho gobierno transitorio del Presidente Velásquez de 1993 designado transitoriamente a los efectos de completar el período constitucional del Presidente Carlos Andrés Pérez, quien había sido sometido juicio con autorización del Congreso, tuvo que adoptar importantes decisiones en muchos campos,33 como por ejemplo en material de promoción y protección de inversiones, con la firma del Convenio CIADI, con lo cual estuve de acuerdo en el Gabinete Ejecutivo, la cual obedeció a la política general prevaleciente de atraer inversiones internacionales al país, abriéndose la vía para la justicia arbitral internacional. Y todo ello, en medio de la esencial misión que tuvo dicho gobierno de transición de asegurar la continuidad del régimen democrático en el país, y particularmente, la realización exitosa de las elecciones presidenciales que se realizaron en diciembre de 1993. Dicho gobierno asumió la continuidad de la conducción del Estado en medio de la grave crisis política y económica que afectó al Estado de partidos de la época, teniendo para ello toda la legitimidad necesaria derivada de la Constitución. Con la denuncia del Convenio CIADI, el Estado venezolano, en realidad, lo que ha hecho, conforme a su política definida en los últimos lustros, lo que ha hecho es escaparse también, de la justicia arbitral internacional, ratificando así su carácter de Estado irresponsable a nivel internacional. México 13 de octubre de 2014.

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Véase el texto del “Comunicado Oficial” en http://www.noticierodigital.com/2012/01/ramirez-ratificasalida-de-venezuela-del-ciadi/ Véase el libro colectivo: Ramón J. Velásquez. Estudios sobre una trayectoria al servicio de Venezuela, Universidad Metropolitana, Universidad de Los Andes-Táchira, Caracas 2003.

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APÉNDICE: En contraste con lo anteriormente expuesto sobre la situación del Estado irresponsable en Venezuela, en el mismo Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, celebrado en México los días 13 y 14 de octubre de 2014, en contraste con lo que expuse y mostrando lo que es el deber ser del derecho administrativo sobre la responsabilidad del Estado, se adoptó la siguiente Carta: CARTA DE MÉXICO SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, reunido en la Ciudad de México los días 13 y 14 de octubre de 2014, tras el debate de sus miembros sobre los aspectos relevantes de la responsabilidad patrimonial del Estado en los ordenamientos jurídicos de Iberoamérica, con el fin de contribuir a la construcción de un Derecho Administrativo Global, deliberó en torno a los siguientes aspectos relativos al tema en los Poderes Públicos de los países iberoamericanos: 1. La responsabilidad patrimonial del Estado como principio fundamental del Estado de Derecho. La responsabilidad patrimonial del Estado en el ejercicio de las funciones públicas consiste en un principio fundamental inherente al Estado de Derecho, como consecuencia directa de la sumisión del poder público al sistema normativo y elemento imprescindible para garantizar la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas. Por lo tanto, se recomienda que los Estados iberoamericanos incorporen a sus ordenamientos jurídicos de manera expresa el deber de los Poderes Públicos de reparar los daños causados a las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. 2. El Estado Constitucional de Derecho debe excluir la irresponsabilidad del Poder Público, sin admitir espacios de impunidad estatal que afecten el deber de reparar los daños injustos causados por el ejercicio de sus funciones, no sólo de la administrativa sino también de las demás funciones estatales, con inclusión de los casos de su funcionamiento regular, siempre que ocasionen una violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas. De conformidad con dicho principio, se recomienda que los Estados iberoamericanos adopten reglas legales atributivas de responsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio de todas sus funciones, eliminando de sus ordenamientos jurídicos las previsiones normativas y prácticas jurisdiccionales que acepten espacios de irresponsabilidad estatal. 3. Autonomía de la responsabilidad patrimonial del Estado frente al régimen del Derecho Civil. El régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado tiene un perfil propio y diferente de la disciplina que el Derecho Civil confiere al tema de la responsabilidad patrimonial entre sujetos privados, habida cuenta de la posición vulnerable del ciudadano en su relación con el Estado y la existencia de múltiples actividades estatales que pueden afectar a la ciudadanía. Los requisitos para la configuración del deber estatal de reparar los daños causados, no son los mismos exigidos para generar la responsabilidad patrimonial en los términos del Derecho Privado.

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En esa línea, se recomienda que los Estados iberoamericanos establezcan un régimen jurídico específico y autónomo para la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los daños causados a los particulares, que tenga en cuenta las peculiaridades de la relación existente entre los sujetos privados y el Estado, especialmente: (i) la dificultad del particular de comprobar quien fue el agente público autor de los daños sufridos; (ii) la dificultad del particular para comprobar la culpa o dolo del comportamiento estatal; y (iii) la necesidad de garantizar la solvencia para la reparación de los daños y, por ende, la ejecución de la condena judicial. 4. El Estado no responde patrimonialmente sólo por sus conductas ilícitas, sino también por sus actividades lícitas, siempre que el principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas sea afectado, independientemente de la existencia de culpa o dolo en las conductas de los agentes públicos. En términos de Derecho Público, el Estado responde por sus actos ilícitos siempre que: (i) actúe contrariamente a la ley o al Derecho; (ii) ocasione un daño material o moral a las personas; (iii) exista un nexo causal entre la conducta imputable al Estado y el perjuicio generado. En el ejercicio de su actividad lícita, el Estado también puede provocar perjuicios injustos, cuando genera un daño especial y anormal sobre la esfera jurídica de quien no tiene el deber jurídico de soportarlo, creando con ello una situación de desigualdad de las personas frente a las cargas públicas. Así, ni la antijuridicidad, entendida como actuación contraria al Derecho, ni la culpabilidad, concebida como la exigibilidad de adoptar conductas distintas, constituyen elementos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos, ya que lo fundamental es la producción de un daño injusto causado por una conducta imputable al Estado. En este aspecto, se recomienda que los Estados iberoamericanos no exijan en sus ordenamientos que la víctima del daño producido por el Estado tenga que probar la culpa o el dolo como requisito para generar el deber estatal de reparación, ni tampoco el requisito de una conducta estatal ilícita. En otras palabras, debiera ponerse énfasis sobre el daño sufrido y no sobre su causante para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. En los sistemas jurídicos que establecen la responsabilidad patrimonial directa del Estado, si sobreviene la condena del Poder Público para reparar el daño, éste tiene el deber – y no la mera facultad – de repetir contra el agente responsable, cuando éste actúa de manera dolosa o culposa. La responsabilidad patrimonial directa del Estado, si bien representa muchas veces una garantía para la víctima del daño, no puede conllevar la impunidad de los agentes negligentes o malintencionados. Para evitar que la conducta dañosa se reitere, es necesario que la Administración, una vez condenada a reparar el perjuicio, repita contra el agente público que lo generó, cuando se pueda comprobar que su actuación fue culposa o

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dolosa, evitando que la responsabilidad directa del Estado funcione como un escudo protector ante la ineficiencia o mala fe del servidor público. Por lo tanto, se recomienda que los Estados iberoamericanos establezcan en sus ordenamientos jurídicos que, una vez condenado el Estado a reparar un daño provocado por sus agentes, éste tiene el deber de repetir contra los responsables en los casos de su dolo o culpa. 6. La transgresión estatal de la Constitución o de los tratados y convenciones internacionales por acción u omisión genera la responsabilidad patrimonial del Estado. El principio de buena administración impone al Estado el deber – y asegura a las personas el derecho – de reparación de todos los daños injustos causados por violación de los mandatos constitucionales y convencionales, incluso en los casos de omisión en el cumplimiento de deberes positivos de actuación. No sólo la actuación comisiva contraria a la Constitución y a los tratados internacionales, sino también la inactividad en su implementación efectiva pueden traer perjuicios injustos a la ciudadanía. En consecuencia, se recomienda que los Estados iberoamericanos adopten todas las medidas necesarias para el cumplimiento real y efectivo de los principios y normas constitucionales y convencionales, incluyendo en sus ordenamientos la responsabilidad patrimonial del Estado y adhiriendo a los sistemas de responsabilidad internacional por violación de los tratados. Jaime Rodríguez-Arana, Presidente Muñoz Carlos E. Delpiazzo, Secretario General Daniel Wunder Hachem, Relator

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