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Vorlesung “Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“ Wintersemester 2010 / 11 Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (London)

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 4: Akzessorietät von Sicherungsrechten • schuldrechtlicher Akzessorietätsersatz (sonstige Forderungsgebundenheit) bei Sicherungsübereignung, -abtretung, -grundschuld  treuhänderische Rechtsinhaberschaft des Sicherungsnehmers: nach außen mehr Rechte (Übereignung, Grundschuld) als im Innenverhältnis (Sicherungsvertrag)  Nicht-Akzessorietät: keine dingliche Abhängigkeit zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsrecht (d.h. Forderung keine Entstehungsvoraussetzung Sicherungsrecht)  Einwendung des Sicherungsgebers: Fälligkeit der gesicherten Forderung („Verwertungsreife“; § 1228 II analog bei SÜ: P § 930 Rn. 30; bei SiAbtr. § 271 II: H.-J. Weber, KrS, § 16 III)  Einwendung der „fehlenden Verwertungsreife“ aus dem Sicherungsvertrag (in Anlehnung an SiGS) Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 5: Akzessorietät von Sicherungsrechten  sonstige Einwendungen aus der gesicherten Forderungen, soweit als

Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag zulässig  Sicherungsübereignung: Sicherungsvertrag (oder anderes BMV) als Besitzmittlungsverhältnis (§ 868) ist Recht zum Besitz i.S.v. § 986 I 1 Fall 1 für Sicherungsgeber; Erlöschen mit Verwertungsreife  bei unbedingtem Sicherungsrecht: schuldrechtlicher Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr des Sicherungsrechts aus Sicherungsvertrag bei Fortfall des Sicherungszwecks  Vereinbarung auflösender Bedingung (§ 158 II) ist möglich, aber in Praxis unüblich

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Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 6: Akzessorietät von Sicherungsrechten • sonstige Forderungsgebundenheit bei Eigentumsvorbehalt  aufschiebende Bedingung (§ 158 I) Übereignung: Zahlung Kaufpreis  Übergang des Eigentums bei (vollständiger) Kaufpreiszahlung (auf Inhaber Anwartschaftsrecht!)  Einwendung ggü. § 985: Recht zum Besitz des Käufers aus dem Kaufvertrag, § 986 I 1 Fall 1; Erlöschen mit Bedingungsausfall (P § 929 Rn. 42)

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Anspruchsgrundlagen, Rechte und Rechtsbehelfe des Kreditsicherungsrechts 1 • Klage- und Anspruchsaufbau (auch bei dinglichen Ansprüchen)  Zulässigkeit einer Klage  Begründetheit einer Klage Anspruchsnorm(en) (Wortlaut: „kann verlangen“)  Entstehung Anspruch – Anwendbarkeit Norm – Anspruchsvoraussetzungen – rechtshindernde Einwendungen (Wortlaut: „nichtig“, „unwirksam“, z.B. § 105 I BGB; auch § 986 (h.M.; str.))

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Anspruchsgrundlagen, Rechte und Rechtsbehelfe des Kreditsicherungsrechts 2  Erlöschen Anspruch: rechtsvernichtende Einwendungen (Wortlaut: „erlischt“, z.B. §§ 362 I, 142 I BGB)  Durchsetzbarkeit Anspruch: rechtshemmende Einwendungen (Einreden) – Wortlaut: „kann verweigern“ » Ausnahme: § 986 I 1; trotz des Wortlauts nach h.M. eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung; BGHZ 82, 13 (18) – dilatorische (vorübergehende) Einreden (z.B. § 273 I BGB) – peremptorische (dauernde) Einreden (z.B. § 214 I BGB) » beachte: Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“) bei Gegenanspruch – Rechtsfolge: keine Auswirkung auf Bestand Recht; nur Rechtsausübung (vorübergehend oder dauernd) gehemmt  Rechtsfolge(n) Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Anspruchsgrundlagen, Rechte und Rechtsbehelfe des Kreditsicherungsrechts 3 • Prüfungsaufbau dinglicher Rechte (z.B. Verwertungsrecht)  Entstehung dingliches Recht kraft Rechtsgeschäfts: Entstehungsvoraussetzungen  Rechtsgeschäft (Bestimmtheit)  sonstige Entstehungsvoraussetzungen (Publizität)  ggfs. Entstehung Forderung (entstehungsakzessorische dingliche Rechte)  Verlust dingliches Recht, z.B.  gutgläubiger Erwerb, §§ 932-935 BGB; § 892 BGB  Zahlung bei Kreditsicherheiten, z.B. – Zahlung bei Pfandrecht, § 1252 I BGB (nicht bei Einwendungen gegen dingliches Recht, da besondere Zahlungsfolgen bei Kreditsicherheiten) Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Anspruchsgrundlagen, Rechte und Rechtsbehelfe des Kreditsicherungsrechts 4  Einwendungen gegen dingliches Recht

 rechtshindernde Einwendungen  rechtsvernichtende Einwendungen  rechtshemmende Einwendungen (Einreden) – keine Auswirkung auf Bestand Recht; nur Rechtsausübung (vorübergehend oder dauernd) gehemmt – nicht: Verjährung (nur „Ansprüche“, § 194 I BGB)

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Anspruchsgrundlagen, Rechte und Rechtsbehelfe des Kreditsicherungsrechts 5  ggfs. Einwendungen gegen Forderung bei akzessorischen Rechten

 rechtshindernde Einwendungen  rechtsvernichtende Einwendungen  rechtshemmende Einwendungen (Einreden) – Besonderheit bei Sicherungsgrundschuld: zwar kein akzessorisches Recht, bei dem Einwendungen gegen die Forderung direkt geltend gemacht werden können » es können aber „Einreden“ aus/aufgrund des Sicherungsvertrags als Einreden gegen die Grundschuld geltend gemacht werden (vgl. für Zweiterwerb GS jetzt § 1192 Ia)

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Teil 2: Kreditsicherungsrecht § 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht § 6 Entstehung von Kreditsicherheiten 6.1 Bürgschaft 6.2 Pfandrecht an einer beweglichen Sache 6.3 Sicherungsübereignung 6.4 Eigentumsvorbehalt 6.5 Hypothek 6.6 Sicherungsgrundschuld 6.7 Renten(grund-)schuld 6.8 Reallast 6.9 Pfandrecht an einem Recht 6.10 Sicherungsabtretung

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Wirtschaftliche Bedeutung der Bürgschaft • neben Garantie gebräuchlichste Form der Personalsicherheit  Banken bevorzugen Bürgschaften gegenüber Garantien

• Bürgschaft kommt in Praxis in verschiedenen Ausgestaltungen vor, u.a.  Zahlungsbürgschaft  Kreditbesicherungsbürgschaft  Bietungsbürgschaft  Gewährleistungsbürgschaft

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Bürgschaft Hauptschuldner z.B. Auftrag, § 662 GeBes., § 675 GoA, § 677

gesicherte Forderung („Hauptforderung“, z.B. Darlehen, § 488)

Gläubiger (z.B. Bank)

MM: Grundgeschäft (Sicherungsvertrag, § 311 I)

Bürge

Bürgschaftsvertrag, § 765

• Sicherungsvertrag bei Bürgschaft  Bürgschaft trägt nach MM (Canaris) ihren Rechtsgrund (ihre causa) nicht in sich (abstraktes Geschäft)  ergibt sich aus besonderer Sicherungsabrede grds. zwischen Hauptschuldner und Gläubiger

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 1: Übersicht • Aufbau nach „Schachtelprinzip“ • Entstehung  wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen  Bestand Hauptschuld  fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde Einwendungen  nicht: Einwendungen aus dem Innenverhältnis Hauptschuldner – Bürge

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 2: Übersicht • Erlöschen  eigene (bürgenbezogene) rechtsvernichtende Einwendungen  fremde (schuldnerbezogene) rechtsvernichtende Einwendungen • Durchsetzbarkeit  eigene (bürgenbezogene) Einreden  fremde (schuldnerbezogene) Einreden

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 3 • Entstehung  wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung  Parteien – Gläubiger – Bürge (Bürge und Hauptschuldner müssen verschiedene Personen sein)  gesicherte Forderung – Bestimmbarkeit

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 4  Haftung (Einstehenwollen) für fremde Schuld – Abgrenzung zum rechtsgeschäftlichen (kumulativen) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme), § 311 I BGB – Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er mit eigener Verpflichtung als neuer Gesamtschuldner (§ 421 BGB) in Schuldverhältnis ein » Auslegungsregel („im Zweifel“): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Beitretenden

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 5  Akzessorietät („zur Sicherung einer Forderung“) – Abgrenzung zur Garantie, § 311 I BGB: Garant will Eingang Zahlung Schuldner unter allen Umständen sicherstellen » Auslegungsregel („im Zweifel“): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Garantiegebers

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 6  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen

(Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis Gläubiger-Bürge), insbesondere  Formnichtigkeit Bürgschaftsvertrag, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB – Schriftform der Bürgschaftserklärung (d.h. der Erklärung des Bürgen) – Umfang der Schriftform: Bezeichnung Gläubiger, Hauptschuldner, verbürgte Hauptschuld » nach h.M. keine Blankobürgschaft (z.B. unterschriebene Urkunde, aber Gläubiger oder Hauptschuld offengelassen) Ausfüllungsbefugnis (Weisung) ist formbedürftig » a.A. Canaris; arg. Warnfunktion § 766 BGB erfüllt, da bewusste Lücke des Bürgen und arg. a fortiori Art. 10 WG (sogar Blankowechsel) Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 7 – Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, § 350 HGB – Gegeneinwendung: Heilung durch Erfüllung Hauptverbindlichkeit durch Bürgen, § 766 S. 3 BGB (§ 774!) – bei Formnichtigkeit ggfs. Umdeutung (§ 140 BGB) in einen (formlosen) Kreditauftrag, § 778 BGB » Auftrag des „Bürgen“ an Gläubiger, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Darlehen (§§ 488 ff. BGB) oder Finanzierungshilfe (§§ 499 ff. BGB) zu geben

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 8 » anders als bei Bürgschaft Verpflichtung des Gläubigers zur Kreditgewährung » Haftung nach Bürgschaftsrecht, §§ 765 ff. BGB  Sittenwidrigkeit Bürgschaftsvertrag bei Angehörigenbürgschaft, § 138 I BGB – vgl. Fall

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 9  Bestand Hauptschuld (Entstehungsakzessorietät), §§ 765 I, 767 I 1

BGB  Entstehung – Sicherung künftiger oder aufschiebend bedingter Forderungen möglich, § 765 II BGB – Bürgschaft erlischt dann nach § 767 I 1 BGB wenn feststeht, dass Hauptschuld nicht mehr zur Entstehung gelangen kann  zu rechtshindernden Einwendungen vgl. unten  zu Erlöschen vgl. unten  zu Durchsetzbarkeit vgl. unten

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 10  fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde Einwendungen

(Einwendungen Hauptschuldner aus Rechtsverhältnis HauptschuldnerGläubiger), § 767 I 1 BGB, insbesondere  Fälligkeit, § 271 II BGB  Formnichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag, § 494 I BGB

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 11  Problem: bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit Hauptschuld Auslegung nach Sicherungszweck, ob Sicherung Bereichungsanspruch, § 812 I 1 Fall 1 BGB – ergänzende Vertragsauslegung, § 157 BGB » mutmaßlicher Parteiwille » § 812 BGB gegenüber § 488 BGB nicht anderer Anspruch, sondern nur andere Anspruchsgrundlage

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 12 • Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen  eigene (bürgenbezogene) Einwendungen, insbesondere  Erfüllung Bürgenschuld, § 362 I BGB – beachte aber Besonderheiten Erfüllung Bürgenschuld (§ 774 I 1 BGB): gesetzlicher Forderungsübergang auf Bürgen bei Erfüllung durch diesen  Anfechtung Bürgschaftsvertrag, §§ 142 I, 119 I, II, 123 I BGB – aber keine Anfechtung durch Bürgen nach § 119 II BGB (Eigenschaftsirrtum über Person) wegen Irrtums über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners, da sonst Sicherungszweck Bürgschaft vereitelt » methodisch: Auslegung „verkehrswesentlich“ in § 119 II BGB Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 13  Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB – faktisches Element: Vertragsgrundlage » objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, § 313 I BGB » Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 14 » aber: nur Umstände außerhalb Bürgschaftsrisiko können objektive Geschäftsgrundlage bilden – [hypothetisches Element: kein oder anderer Vertragsschluss – normatives Element: Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar]

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 15  fremde (schuldnerbezogene) Einwendungen, § 767 I 1 BGB,

insbesondere  Erfüllung der Hauptschuld, § 362 I BGB  vollzogene Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.B. Anfechtung, § 142 I BGB, Aufrechnung, § 389 BGB) – im Gegensatz zu nicht vollzogenen Gestaltungsrechten, s.u.

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 16 • Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen  eigene (bürgenbezogene) Einreden, insbesondere

 Einrede Vorausklage, § 771 S. 1 BGB (d.h. Subsidiarität Bürgschaft) – Gegeneinwendung: § 773 BGB (insbesondere sogenannte selbstschuldnerische Bürgschaft, § 773 I Nr. 1 BGB) – Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, § 349 HGB  Einrede aus Anfechtungsrecht Hauptschuldner (Anfechtbarkeit), § 770 I BGB  Problem: sonstige Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.B. Widerrufs-, Rücktrittsrecht), § 770 I BGB analog („§ 770 Ia BGB“) – nicht aber Aufrechnungsmöglichkeit Hauptschuldner (vgl. sogleich) Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 17  Einrede aus Aufrechnungsrecht Gläubiger (Aufrechenbarkeit), § 770 II BGB – Problem: analoge Anwendung § 770 II BGB, wenn nur Hauptschuldner aufrechnen kann – abzulehnen wegen Subsidiaritätsgedankens Bürgschaft, der bei Aufrechnungsrecht des Schuldners nicht passt, da Gläubiger vorrangige Befriedigungswege versuchen soll (Larenz/Canaris, SR II/2, § 60 III 3 b; a.A. MüKo5/Habersack, § 770 Rn. 10, der § 770 I BGB analog heranzieht)

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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 18  fremde (schuldnerbezogene) Einreden, § 768 I BGB

 z.B. Verjährung (§ 214 I BGB), §§ 273 I, 320 I BGB  Gegeneinwendung: Verzicht Schuldner? – kein Ausschluss Einrede, wenn Schuldner verzichtet hat, 768 II BGB

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§

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Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 1 • Fall 6 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Spirous Neffe Fantasio hat einen Lebensmittelladen eröffnet und zu diesem Zweck beim Bankhaus Klicker einen Kredit in Höhe von € 40.000.- aufgenommen, der in monatlichen Raten zurückgezahlt werden soll. Spirou hat sich für die Schuld schriftlich verbürgt. Da der Neffe seinen Zahlungspflichten nur schleppend nachkommt, bittet Klicker den Spirou zu einer Unterredung. Dort erklärt Spirou, um die Familienehre zu wahren, werde er die Raten künftig selbst entrichten, wenn sein Neffe nicht zahle. Dies geschieht eine Zeitlang, bis auch Spirou seinen Zahlungen einstellt. Klicker klagt daraufhin gegen Spirou auf Zahlung. Spirou erhebt die Einrede der Vorausklage. Klicker erwidert, Spirou habe in der Unterredung auf diese Einrede verzichtet, möglicherweise habe er sogar einen Schuldbeitritt erklärt. Dringt Klicker mit seiner Klage durch?

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Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 2 Begründetheit der Klage • Bürgschaftsanspruch K ./. S, § 765 I BGB  Entstehung  Bürgschaftsvertrag  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB  Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB – § 488 I 2 Fall 2 BGB  Erlöschen

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Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 3  Durchsetzbarkeit

 eigene (bürgenbezogene) Einreden: Einrede der Vorausklage, § 771 S. 1 BGB  Gegeneinwendung: Verzicht auf Einrede (selbstschuldnerische Bürgschaft), § 773 I Nr. 1 BGB – Problem: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB bei Nebenabreden zur Bürgschaft » Auslegung „Bürgschaftsvertrag“ in § 766 S. 1 BGB » Zweck § 766 BGB: Schutz des Bürgen » Nebenabreden sind formbedürftig, wenn sie den Bürgen belasten – Gegeneinwendung: Heilung durch Erfüllung Hauptverbindlichkeit durch Bürgen, § 766 S. 3 BGB » nur „soweit“ erfüllt; keine Gegeneinwendung hinsichtlich der ausstehenden Raten (MüKo5/Habersack § 766 Rn. 29) Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 4 • Anspruch aus Schuldbeitritt K ./. S, §§ 488 I 2 Fall 2, 311 I BGB  Haftung: Rückzahlungsanspruch, § 488 I 2 Fall 2 BGB  Haftungserweiterung: Schuldbeitritt des S, § 311 I BGB  rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 §§ 766 S. 1, 126 I BGB analog? h.M.: (-)  Einigung Schuldbeitritt – Auslegung Willenserklärung S (Abgrenzung zur Bürgschaft, § 765 BGB), §§ 133, 157, 242 BGB

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Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 5 – Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er als neuer Gesamtschuldner (§ 421 BGB) in Schuldverhältnis ein – Auslegungsregel („im Zweifel“): wenn Beitretender „eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse“ an der Erfüllung Schuld hat » hier (-)

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Bürgschaft und Garantie 1 • Fall 7 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Bauunternehmer Harry errichtet für den E ein Geschäftshaus. Da er von eingetretenen finanziellen Schwierigkeiten des E hört, weigert er sich weiterzubauen, sofern ihm nicht die bereits geleistete Arbeit sofort vergütet werde. Dem bauleitenden Architekten Platte gelingt es, den Harry zur Baufortführung zu veranlassen, indem er ihm mündlich versichert, er stehe mit seinem Vermögen dafür ein, dass die geleistete Arbeit auch honoriert werde. Da später bei E keine Zahlung zu erlangen ist, hält sich Harry wegen der Werklohnforderung an Platte. Muss Platte zahlen?

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Bürgschaft und Garantie 2 • Bürgschaftsanspruch H ./. P, § 765 I BGB  Entstehung  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: – Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB (+) – Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, § 350 HGB » Handelsgeschäft auf Seiten des Bürgen, § 343 BGB » Kaufmann, § 1 HGB Gewerbe: nicht bei freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit Architekt ist Freiberufler

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Bürgschaft und Garantie 3 • Anspruch aus Garantievertrag H ./. P, § 311 I BGB  Entstehung  Garantievertrag – Unterscheidung Bürgschaft und Garantie – Auslegung Willenserklärung, §§ 133, 157, 242 BGB » Wortlaut ist nicht ausschlaggebend

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Bürgschaft und Garantie 4 » aufgrund Gefährlichkeit Garantie nur bei Vorliegen besonderer Umstände » Auslegungsregel („im Zweifel“): wenn mindestens ein eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse Garantiegeber besteht (+)  rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 §§ 766 S. 1, 126 I BGB analog? – h.M.: (-) – a.A. Larenz/Canaris, SR Bd. II/2, § 64 III 3 b: analoge Anwendung wegen Gefährlichkeit der Garantie

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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 1 • Fall 8 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Der Kaufmann Tim wendet sich wegen eines Sanierungskredits an das Bankhaus G. Dieses verlangt in Kenntnis der schlechten Vermögenslage des Tim einen Bürgen und gibt ihm zu diesem Zweck ein ausgefülltes Bürgschaftsformular mit. Tim sucht Kapitän Haddock auf und spiegelt ihm vor, er könnte äußerst günstig ein Geschäft aufkaufen, bringe aber allein die Summe nicht auf. Kapitän Haddock solle daher bürgen. Ein Risiko sei überhaupt nicht gegeben, da es sich um eine einmalige Gelegenheit handle. Der gutgläubige Kapitän Haddock unterschreibt. Später wird er von der Bank aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Kapitän Haddock ficht den Bürgschaftsvertrag wegen Irrtums und wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise beruft er sich auf Fehlen der Geschäftsgrundlage. Wird er damit durchdringen?

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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 2 Bürgschaftsanspruch G ./. H, § 765 I BGB • Entstehung  Bürgschaftsvertrag  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB  Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB: § 488 I 2 Fall 2 BGB • Erlöschen: eigene (bürgenbezogene) Einwendungen  Anfechtung Bürgschaftsvertrag durch H wegen arglistiger Täuschung, §§ 142 I, 123 I BGB  Abgabe einer Willenserklärung durch H

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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 3  Täuschung des G – selbst (-) – Zurechnung der Täuschung des T als eigene des G » wenn nicht „Dritter“ i.S. § 123 II 1 BGB » setzt voraus, dass T Vertrauensperson des Erklärungsempfängers G war (-) – Zurechnung der Täuschung des T als Drittem nach § 123 II 1 BGB » enge Auslegung „Dritter“, um Anfechtungsmöglichkeiten zu erweitern; nicht jeder andere als Erklärungsempfänger

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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 4 » Erklärungsempfänger (G) kennt Täuschung oder hätte sie kennen müssen (-) Unkenntnis G von Täuschung beruht nicht auf Fahrlässigkeit  Irrtumsanfechtung, §§ 142 I, 119 II BGB  Abgabe einer Willenserklärung  Irrtum über Eigenschaften der Person (T) – Irrtum über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners  verkehrswesentlich (-) – da sonst Sicherungszweck Bürgschaft vereitelt; Zahlungsunfähigkeit Schuldner stellt ja gerade das typische Bürgschaftsrisiko dar Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11

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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 5  Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB

 objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, § 313 I BGB – Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden – aber: durch Bürgschaft will sich Gläubiger gerade gegen etwaige Leistungsunfähigkeit Schuldner absichern » nur Umstände außerhalb Bürgschaftsrisiko können objektive Geschäftsgrundlage bilden

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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 6  subjektive Geschäftsgrundlage = wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, § 313 II BGB – hier: Zweck Kreditgewährung – Vorstellung H, Kredit werde für einen Geschäftskauf verwendet, wurde von G nicht geteilt – keine Geschäftsgrundlage, sondern unbeachtliches Motiv H

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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 1 • Fall 9 (BGHZ 107, 92): H nimmt einen Geschäftskredit in Höhe von € 2,4 Mio. bei der Bank B auf. B verlangt, dass die 21-jährige Tochter T des H eine Bürgschaft in Höhe von € 100.000 für das Darlehen abgibt. T ist Jurastudentin und hat kein eigenes Vermögen. Der zuständige Mitarbeiter der Bank führt zur geforderten Bürgschaftsabgabe aus, dass es sich um eine reine Formsache „nur für die Akten“ handele. Ein schriftlicher Bürgschaftsvertrag kommt zustande. H kann nach einigen Monaten den Schuldendienst des Geschäftskredits nicht mehr leisten. Kann B aus der Bürgschaft gegen T vorgehen?

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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 2 Bürgschaftsanspruch G ./. H, § 765 I BGB • Entstehung  Bürgschaftsvertrag  Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB: § 488 I 2 Fall 2 BGB  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB  eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Sittenwidrigkeit Bürgschaftsvertrag bei Angehörigenbürgschaft, § 138 I BGB

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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 3  ursprünglich (BGH) – Angehörigenbürgschaft mittelloser Angehöriger unbedenklich – bis zur Einführung der neuen InsO 2001 gab es keine Restschuldbefreiung natürlicher Personen nach §§ 286-303 InsO » Ablauf von 6 Jahren bei Wohlverhalten

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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 4  BVerfG (BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36) – Pflicht der Zivilgerichte aufgrund Art. 2 I GG (Privatautonomie als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit) zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die » einen Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und » Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind

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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 5  BGH in Folge dieser BVerfG-Entscheidung: Angehörigenbürgschaften nunmehr sittenwidrig i.S. von § 138 I BGB, wenn – objektive Sittenwidrigkeit » ein besonders krasses Missverhältnis zwischen Umfang Bürgenhaftung und Leistungsfähigkeit des Bürgen besteht, » Bürge kein wesentliches Eigeninteresse verfolgt und » Bürge geschäftsunerfahren ist Geschäftsunerfahrenheit wird bei Jurastudenten (der im entschiedenen Fall gleichzeitig GmbH-Geschäftsführer war) verneint (BGH NJW 1997, 940)

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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 6 – subjektive Sittenwidrigkeit bei Verhalten ggü. Geschäftspartner » h.M. (subjektive Theorie): sittenwidrig handelnder Teil kennt zumindest alle sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände oder hat sich deren Kenntnis bewusst verschlossen oder entzogen

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Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 1 • Entstehungsvoraussetzungen  Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber  Parteien  Verfügungsgegenstand  Begründung eines dinglichen Rechts  Publizität: Übergabe, Übergabeersatz oder Registereintragung  Einigsein (vgl. nur § 929 S. 1 BGB/§ 873 II BGB)

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Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 2  Berechtigung

 Eigentum Sicherungsgeber – Hilfsnormen: Richtigkeitsvermutungen Publizität: §§ 891 I, II, 1006 I 1 BGB » Beweiserleichterung im Prozess, § 292 S. 1 ZPO  Verfügungsmacht Sicherungsgeber – gesetzliche absolute Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB – gesetzliche absolute Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO

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Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 3  bei akzessorischen Rechten: Bestand (Entstehung) der gesicherten

Forderung • Einwendungen gegen dingliches Recht • ggfs. Einwendungen gegen gesicherte Forderung bei akzessorischen Rechten

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