Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

Tomasz Dudek

Tomasz Dudek, magister prawa i stosunków międzynarodowych Uniwersytetu Warszawskiego, stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego, laureat trzeciego miejsca w IV edycji ogólnopolskiego Konkursu na najlepszą pracę magisterską o prawach człowieka, za pracę magisterską pt. Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową. Analiza uwzględnia stan prawny na wrzesień 2012 roku. promotor pracy prof. dr hab. Janusz Symonides organizator konkursu Helsińska Fundacja Praw Człowieka projekt wspierany przez

wydawca Helsińska Fundacja Praw Człowieka, Warszawa 2015 ISBN 978-83-62245-29-1 redakcja językowa Edyta Ruta opracowanie graficzne i skład Marek Łomacz

1

Spis treści Wstęp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1. Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową i jej zapobieganie w różnych systemach ochrony praw człowieka. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.1. Terminologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.1.1 Orientacja seksualna – pojęcie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.1.2 Tożsamość płciowa – pojęcie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1.1.3 Dyskryminacja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.1.3.1. Pojęcie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.1.3.2. Zagadnienia szczegółowe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.1.3.3. Przejawy dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową . . . . 10 1.2. Zapobieganie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową w systemach ochrony praw człowieka. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.2.1. Uwagi ogólne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.2.2. Zakazy dyskryminacji – typologia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.2.3 System uniwersalny. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1.2.4. Systemy regionalne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.2.4.1. Systemy europejskie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.2.4.2. System międzyamerykański . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1.2.4.3. System afrykański . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.2.4.4. Sytuacja w regionie Azji i Pacyfiku . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.2.5. Konkluzje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

2. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz klasyczne metody jej wykładni w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

Geneza Konwencji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 System ochrony praw człowieka oparty na Konwencji. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Interpretacja traktatów międzynarodowych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Cechy charakterystyczne Konwencji i ich wpływ na jej interpretację . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Klasyczne metody wykładni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.5.1. Wykładnia językowa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.5.1.1. Zasady. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.5.1.2. Egzemplifikacja w orzecznictwie Trybunału. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.5.2. Wykładnia historyczna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.5.3. Wykładnia funkcjonalna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.5.3.1. Dyrektywa pro hominae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38 2.5.3.2. Dyrektywa pro democratiae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 2.5.4. Konkluzje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

2

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

3. Specyficzne metody interpretacji Konwencji na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową . . . . . . . . . . . . 42 3.1. Wykładnia dynamiczna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3.1.1. Wykładnia dynamiczna w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na tożsamość płciową. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.1.2. Wykładnia dynamiczna w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.2. Metoda komparatystyczna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.3. Margines oceny, konsensus i zasada proporcjonalności. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.3.1. Margines oceny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.3.2. Konsensus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3.3.3. Zasada proporcjonalności . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3.3.4. Konkluzje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Zakończenie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

3

Wstęp Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: Trybunał, ETPCz) wydał dotychczas kilkadziesiąt orzeczeń dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Mimo że Konwencja o ochronie praw człowieka i  podstawowych wolności (dalej: Konwencja) explicité nie zakazuje takiej dyskryminacji, interpretacja zawartej w niej klauzuli antydyskryminacyjnej prowadzi do wniosku, że i te podstawy różnego traktowania osób przez władze państwowe nie mogą prowadzić do dyskryminacji. Ze względu na specyficzny charakter zakazu dyskryminacji znajdującego się w art. 14. Konwencji, osoby skarżące władze państwowe zarzucają im również naruszenie pozostałych praw człowieka, w tym przede wszystkim poszanowania życia prywatnego i rodzinnego oraz prawa do zawarcia związku małżeńskiego. Sędziowie rozstrzygający poszczególne sprawy muszą zatem dokonywać interpretacji kilku przepisów, by orzec, czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia Konwencji. Zadanie to jest o tyle skomplikowane, że przepisy Konwencji są sformułowane w sposób bardzo ogólny i żeby zrekonstruować z nich normę prawną, umożliwiającą wydanie orzeczenia w sprawie, należy zastosować wiele metod interpretacji tego aktu prawnego. Ponieważ Trybunał wydał już ok. 32 tys. orzeczeń, można analizować sposób, w jaki wyrokuje i skutki, jakie przynosi wykorzystanie określonych metod interpretacyjnych.1 Taka sytuacja zachodzi m.in. w sprawach wyodrębnionych pod względem przedmiotowym jako sprawy osób LGBT.2 Sprawy te dotyczą odmiennego traktowania, z jakim spotykają się osoby nieheteroseksualne lub transgenderowe ze strony władz państwowych. Wobec wzrostu świadomości posiadanych praw, a także dostrzegania różnic w traktowaniu np. osób homoseksualnych w porównaniu do osób heteroseksualnych, Trybunał musiał zdecydować, czy władze państwowe mogą kryminalizować dobrowolne stosunki seksualne między osobami homoseksualnymi, skoro nie kryminalizują takich relacji między osobami heteroseksualnymi. Innymi zagadnieniami, z jakimi dotychczas spotkał się Trybunał w tym kontekście, były np. ograniczenia w prawach rodzicielskich, nieuznawanie związków jednopłciowych, zakazywanie zgromadzeń i stowarzyszania się osób LGBT, ograniczanie ich praw socjalnych, a także nierówne traktowanie w zatrudnieniu. Ponadto Trybunał rozpatrywał skargi osób transgenderowych, które nie mogły uzyskać prawnego uznania swojej płci, co naruszało z kolei ich prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego oraz prawo do zawarcia związku małżeńskiego. Trybunał, posługując się różnymi metodami interpretacji Konwencji, był w stanie rozstrzygnąć, czy władze państwowe, traktując osobę LGBT w sposób odmienny ze względu na jej orientację seksualną lub tożsamość płciową, naruszyły jej postanowienia. Analiza tak wyodrębnionego orzecznictwa skłania jednak do wniosku, że Trybunał nie orzeka w sposób jednolity, nie zawsze wykorzystuje te same metody interpretacji, w niektórych sprawach jego podejście jest bardziej restrykcyjne, w innych – liberalne. Trzeba bowiem pamiętać, że Trybunał jest wspólnym sądem dla 47 państw Rady Europy i musi 1 2

W internetowej bazie orzeczeń Trybunału, HUDOC, znajduje się 31.831 orzeczeń, zob. http://hudoc.echr.coe.int, (dostęp: 29.08.2012 r.). LGBT, skrót za pomocą którego określa się osoby nieheteroseksualne i transgenderowe, z ang. Lesbians, Gays, Bisexuals, Transgenders, w jęz. polskim: lesbijki, geje, osoby biseksualne i transgenderowe. Skrót taki wydaje się najpopularniejszy, ale występują także inne jego wersje, np. LGBTQI (Q od queer, czyli osoby niehetoeroseksualnej, I od osób „interseksualnych”). W kwestii kontrowersji związanych z inkluzywnością/ ekskluzywnością tego akronimu zob. np. W. Meezan, J. Martin, Handbook of Research with Lesbian, Gay, Bisexual, and Transgender Populations, Taylor & Francis, 2008, s. 425; Ch. Stewart, The Greenwood Encyclopedia of Lgbt Issues Worldwide, Volume 1, ABC-CLIO, 2010, s. 96; M. K. Lewis, I. Marshall, LGBT Psychology: Research Perspectives and People of African Descent, Springer, 2011, s. 4.

4

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

liczyć się z ich różnym podejściem do rozmaitych zagadnień. To samo dotyczy spraw osób LGBT, nadal w niektórych państwach wzbudzających kontrowersje. Prowadzi to zatem do pytania: jakimi metodami posługuje się Europejski Trybunał Praw Człowieka, interpretując postanowienia Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności relewantne w sprawach wynikających z dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową? Interesujące jest też zagadnienie skutków, jakie rodzi zastosowanie konkretnej metody, a nie wzięcie pod uwagę innej. Dlaczego w niektórych sprawach Trybunał interpretuje Konwencję literalnie, a w pozostałych kładzie większy nacisk na cele i założenia Konwencji, jakie ma ona urzeczywistniać? Co decyduje o tym, że Trybunał czasem przyznaje władzom państwowym pewien margines oceny, a czasem im go odmawia? Celem niniejszej pracy jest próba odpowiedzi na te pytania. Praca została podzielona na trzy rozdziały, z których pierwszy ma charakter definicyjny. Przedstawione zostały w nim pojęcia orientacji seksualnej, tożsamości płciowej oraz scharakteryzowane zjawisko dyskryminacji. Jest to istotne dla analizy orzecznictwa Trybunału, ponieważ pozwala wskazać typowe cechy spraw wnoszonych przed Trybunał przez osoby LGBT. Oprócz wyjaśnienia powyższych zagadnień pierwszy rozdział stanowi też przegląd mechanizmów funkcjonujących w prawie międzynarodowym, które służą walce z dyskryminacją m.in. ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Są nimi przede wszystkim akty prawne przyjmowane w ramach powszechnego systemu ochrony praw człowieka oraz jego regionalnych odpowiedników. Na określanie standardów w stosunku do zwalczania dyskryminacji wpływ mają jednak również działania organów funkcjonujących w ramach organizacji międzynarodowych, a przede wszystkim trybunałów międzynarodowych posiadających kompetencje kontrolne wobec państw należących do poszczególnych organizacji. Należy zaznaczyć, że interpretując Konwencję, Trybunał często odwołuje się do rozwiązań obowiązujących w innych systemach ochrony praw człowieka, stąd ich omówienie wydaje się konieczne. Ponadto w obliczu globalizacji i umiędzynarodowienia obrotu prawnego znajomość rozwiązań funkcjonujących w innych systemach ochrony praw człowieka pozwala zająć stanowisko wobec rozstrzygnięć Trybunału w sprawach osób LGBT, będących przedmiotem rozważań na całym świecie. Pozostałe dwa rozdziały pracy dotyczą metod interpretacyjnych, jakimi w procesie orzekania posługują się sędziowie Trybunału. Rozdział drugi ma charakter wprowadzający w system ochrony praw człowieka Rady Europy, oparty na Konwencji. Szczególną uwagę zwrócono na specyficzne cechy Konwencji, które wpływają na jej interpretacje. W tym jednak rozdziale skupiono się przede wszystkim na typowych metodach interpretacji, wynikających bezpośrednio z Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów. Zaliczono do nich wykładnię językową, historyczną oraz funkcjonalną. Rezultaty ich zastosowania ilustrują przykłady z orzecznictwa Trybunału w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. W trzecim rozdziale omówiono specyficzne metody, jakimi posługuje się Trybunał, dokonując interpretacji Konwencji. W sprawach osób LGBT najczęściej występują: wykładnia dynamiczna, metoda komparatystyczna oraz margines uznania wraz z tzw. konsensusem europejskim i zasadą proporcjonalności. Analiza tak wyodrębnionego orzecznictwa również pozwala na ocenę skutków zastosowania poszczególnych metod. W związku z różnym charakterem kolejnych rozdziałów, inny dla każdego z nich był materiał źródłowy, na którym się opierano. Oprócz publikacji dotyczących przede wszystkim interpretacji prawa międzynarodowego, wykorzystanych w całej pracy, rozdział pierwszy bazuje w przeważającej części na dokumentach przyjmowanych w ramach poszczególnych systemów ochrony praw człowieka (konwencje, rezolucje, raporty). Rozdziały drugi i trzeci stanowią natomiast analizę orzeczeń, jakie Trybunał wydał w sprawach osób LGBT. Tym samym wykorzystano metodę opisową (próba zrekonstruowania sposobu rozumowania sędziów Trybunału, a nie wskazania postulowanego sposobu dokonywania interpretacji, co jest charakterystyczne dla metody normatywnej) oraz podejście indukcyjne, tj. na podstawie analizy poszczególnych orzeczeń wyciągnięto ogólne wnioski dotyczące skutków zastosowania konkretnej metody dla uznania, czy w sprawie wynikającej z dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową doszło do naruszenia Konwencji.

5 1. Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową i jej zapobieganie w różnych systemach ochrony praw człowieka 1.1. Terminologia Aby przeanalizować metody, jakimi posługuje się Europejski Trybunał Praw Człowieka, orzekając w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową, należy najpierw wskazać znaczenie pojęć takich jak orientacja seksualna, tożsamość płciowa oraz dyskryminacja. Ponieważ nie mają one uniwersalnych i jednolitych definicji legalnych, które wiązałyby władze państwowe oraz sądy międzynarodowe, przedstawione zostaną różne sposoby ich rozumienia. Warto natomiast zauważyć, że wraz z powszechniejszym regulowaniem kwestii takich jak korekta płci i prawne uznanie jej skutków, związki partnerskie, czy zakaz dyskryminacji, w ustawodawstwach krajowych, na forach międzynarodowych, a także dzięki działalności orzeczniczej sądów i trybunałów krajowych oraz międzynarodowych, znaczenie wskazanych wyżej pojęć jest doprecyzowywane.

1.1.1

Orientacja seksualna – pojęcie

Pojęcie orientacji seksualnej wiąże się z tożsamością seksualną człowieka. Ten drugi termin ma szersze znaczenie, bowiem na tożsamość seksualną każdej osoby składają się cztery cechy: płeć biologiczna, tożsamość płciowa, płeć społeczna oraz orientacja seksualna.3 Często wszystkie te określenia są ze sobą mylone, co prowadzi do nieporozumień. Należy zaznaczyć, że trzy pierwsze cechy nie muszą mieć wpływu na orientację seksualną. Płeć biologiczna oznacza rodzaj materiału genetycznego zakodowanego w chromosomach i warunkującego budowę anatomiczną danej osoby, tożsamość płciowa (szerzej omawiana w następnym punkcie) to w największym skrócie psychiczne poczucie przynależności do płci żeńskiej, męskiej lub brak poczucia przynależności do określonej płci, natomiast płeć społeczna dotyczy odgrywania ról zgodnych z przyjętymi w danym społeczeństwie wzorcami kobiecości/męskości. Orientację seksualną można za Simonem LeVay definiować przez pryzmat płci oczekiwanego przez daną osobę partnera seksualnego. Ten sposób pozwala wyróżnić osoby homoseksualne (odczuwające pociąg seksualny do osób tej samej płci co ich własna), heteroseksualne (odczuwające pociąg do osób o płci przeciwnej do swojej) oraz biseksualne (odczuwające pociąg seksualny do osób różnych płci).4 W nauce zwraca się jednak uwagę na rozróżnienie pomiędzy odczuwanym pociągiem seksualnym do osób określonej płci, a  faktycznym charakterem podejmowanej aktywności seksualnej, który może zależeć od wielu czynników zewnętrznych.5 Zgodnie ze stanowiskiem Amerykańskiego Stowarzyszenia Psychologicznego „orientacja seksualna” odnosi się do emocjonalnego, uczuciowego i/lub seksualnego pociągu do mężczyzn, kobiet, lub osób obu płci, a także poczucia tożsamości danej osoby opartego na tym pociągu. Stowarzyszenie zwraca uwagę, że orientacja seksualna może być bardzo różna – istnieje wiele jej odmian między dwoma ekstremami (orientacją wyłącznie heteroseksualną lub wyłącznie homoseksualną), ale podkreśla, że najczęściej osoby określają się jako heteroseksualne, homoseksualne lub biseksualne. Istotne dla celów definicyjnych jest też zastrzeżenie, że perspektywa jednostkowa, przez pryzmat której opisuje się orientację seksualną, jest niepełna. Orientację seksualną należy bowiem definiować w kategoriach relacji z innymi ludźmi, ponieważ tylko w taki sposób można ją wyrazić.6 3 4 5 6

M. G. Shively, J. P. de Cecco, Components of sexual identity, Journal of Homosexuality, 2/1977, s. 41-48. S. LeVay, Gay, Straight, and the Reason Why: The Science of Sexual Orientation, Oxford University Press, 2011, s. 1-2 Przykładem mogą być homoseksualne zachowania osób heteroseksualnych w miejscach odosobnienia, np. w więzieniach. American Psychological Association, Answers to your questions: For a better understanding of sexual orientation and homosexuality, Washington DC, 2008, dokument dostępny na stronie internetowej: www.apa.org/topics/sorientation.pdf, (dostęp: 22.08.2012 r.). W tym kontekście pojawia się jeszcze zagadnienie aseksualizmu, czyli nie odczuwania pociągu seksualnego do osób jakiejkolwiek płci. W kwestii aseksualizmu zob. A. F. Bogaert, Toward a Conceptual Understanding of Asexuality, Review of General Psychology, 2006, Vol. 10, No. 3, s. 241-247, N. Prause, C. A. Graham, Asexuality: Classification and Characterization, Archives of Sexual Behavior, 36/2007, s. 341-342.

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

6

Zdefiniowanie orientacji seksualnej staje się trudniejsze, kiedy uwzględnimy problemy związane z pojmowaniem płci, szczególnie biorąc pod uwagę perspektywę gender, czy queer.7 W sytuacji, kiedy osoba definiuje się poza binarnym systemem płci, albo odmawia utożsamiania się z jakąkolwiek płcią, odczuwa pociąg seksualny do kobiet, mężczyzn lub podobnie do niej określających się (czyli właściwie nie określających się) osób, rozważania dotyczące jej orientacji seksualnej stają się bezprzedmiotowe. W pierwszej na świecie książce, której przedmiotem było zagadnienie orientacji seksualnej w kontekście międzynarodowego prawa ochrony praw człowieka, Eric Heinze zaproponował, by „orientacja seksualna, dla celów praw człowieka, była rozumiana jako obejmująca akty seksualne lub preferencje, albo wystarczająco zgodne z paradygmatem heteronormatywnym, by uniknąć dyskryminacji, albo wystarczająco odmienne od paradygmatu heteronormatywnego, które skłaniają do dyskryminacji”. Ponadto wg niego termin „orientacja seksualna” powinien dotyczyć zarówno wskazywanego wyżej aspektu utożsamiania się z daną orientacją seksualną, jak i aspektu faktycznie podejmowanych aktywności seksualnych.8 Tak zakreślona definicja objęła jednak obok heteroseksualizmu, homoseksualizmu, biseksualizmu i aseksualizmu także transseksualizm, transgenderyzm, interseksualizm i hermafrodytyzm, których z dzisiejszego punku widzenia nie klasyfikuje się jako orientacje seksualne. Ostatnie cztery pojęcia wiążą się raczej z tożsamością płciową, terminem, który zostanie omówiony niżej. W żadnym z wiążących traktatów międzynarodowych, które w jakikolwiek sposób dotyczą orientacji seksualnej, pojęcie to nie jest zdefiniowane. W prawie wewnętrznym można jako przykład wskazać rozwiązanie brytyjskie, gdzie przyjęty w 2010 r. Equality Act określa „orientację seksualną” jako „ukierunkowanie pociągu seksualnego danej osoby do (a) osoby tej samej płci, (b) osoby odmiennej płci, (c) osób obu płci.9 Definicja ta obejmuje zatem osoby homoseksualne, heteroseksualne oraz biseksualne. Doprecyzowaniem tego pojęcia w kontekście prawnym zajmowały się też sądy. Np. w Kanadzie ustaliły, że orientacja seksualna to preferencja danej osoby w zakresie stosunków seksualnych z innymi osobami – homoseksualna lub heteroseksualna.10 Punktem odniesienia dla organów legislacyjnych i sądowych w kwestii pojmowania orientacji seksualnej stała się jednak definicja znajdująca się w dokumencie zatytułowanym Zasady Yogyakarty (dalej: Zasady).11 Dokument ten, mający charakter źródła prawa międzynarodowego publicznego typu soft-law i będący zbiorem zaleceń opracowanych z inspiracji organizacji pozarządowych, zaczyna odgrywać coraz większą rolę, ponieważ przywoływany jest w orzeczeniach sądowych i innych aktach prawnych. Zgodnie z jego treścią, przez „orientację seksualną” należy rozumieć „zdolność każdej osoby do rozwinięcia głębokiego uczuciowego, emocjonalnego i seksualnego pociągu oraz intymnych i seksualnych związków z osobami innej płci lub tej samej płci, lub różnych płci”.12 Można wysnuć wniosek, że użyteczna dla praktyki prawniczej jest uproszczona definicja, podobna do tej znajdującej się w Zasadach. Potwierdza to m.in. orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw 7

8 9 10 11

12

Np. Zgodnie z perspektywą gender należy odróżnić płeć biologiczną od społeczno-kulturowej, natomiast wg. teorii queer „płeć jest performatywnym konstruktem społecznym, ale jest także wytworem mechanizmów heteronormatywnych, ustanawiających ład obowiązkowego hetero seksualizmu. Nie tylko chodzi o to, że nasze ciała są opisywane jako męskie lub kobiece, bowiem ustanawiani jesteśmy jako „mężczyźni, którzy pożądają kobiet” oraz „kobiety, które są obiektem męskiego pożądania”. Nasza (wytworzona) seksualność determinuje sposób, w jaki konstruowana jest nasza (wytworzona) płeć, zaś normy płci determinują nasze pożądanie i sposoby jego realizacji. Perspektywa queer oferuje nowy sposób analizowania problematyki płci i seksualności, ujawniając procedury normatywnej przemocy, które wiążą się z wytwarzaniem tych instancji.” Cyt. za: J. Kochanowski, Queer Studies – Wprowadzenie, [w:] J. Kochanowski, M. Abramowicz, R. Biedroń, Queer Studies. Podręcznik kursu, Kampania Przeciw Homofobii 2010, s. 10-11. E. Heinze, Sexual Orientation: A Human Right. An Essay on International Human Rights Law, Martinus Nijhoff Publishers 1994, s. 59-60. Equality Act 2010, dostępne na stronie internetowej: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/pdfs/ukpga_20100015_en.pdf, Rozdział I, pkt. 12 (dostęp: 22.08.2012 r.). Canadian Telephone Employees’ Association (C. T. E. A.) v. Bell Canada (1994), 43 L. A. C. (4th) 172. Zasady Yogyakarty to dokument określający międzynarodowe standardy praw człowieka i ich zastosowanie w stosunku do mniejszości seksualnych oraz osób transseksualnych. Opracowany został przez grono ekspertek i ekspertów w dziedzinie praw człowieka na spotkaniu odbywającym się na Uniwersytecie Gadjah Mada w Yogyakarcie (Indonezja) w dniach 6-9 listopada 2006 r. Zob. K. Remin, Zasady Yogyakarty. Zasady stosowania międzynarodowego prawa praw człowieka w stosunku do orientacji seksualnej oraz tożsamości płciowej, Warszawa 2009, s. 58-59. The Yogyakarta Principles. Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity, Marzec 2007, s. 6. Tłumaczenie na język polski za: R. Wieruszewski, Zasady Yogyakarty – charakterystyka dokumentu, [w:] R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski, Orientacja seksualna i tożsamość płciowa. Aspekty prawne i społeczne, Warszawa 2009, s. 16.

7

Człowieka, który w zakresie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientacje seksualną rozpatrywał skargi wniesione przez osoby homoseksualne oraz częste odwoływanie się do tej definicji m.in. w dokumentach Rady Europy.13

1.1.2

Tożsamość płciowa – pojęcie

Kolejnym pojęciem relewantnym dla niniejszej pracy jest „tożsamość płciowa” („gender identity”). Można ją rozumieć jako poczucie przynależności danej osoby to określonej płci.14 Zwraca się uwagę, że na tożsamość płciową składają się świadomość danej osoby o jej przynależności do określonej kategorii płciowej, godzenie się na przynależność do takiej kategorii, odczuwana presja na dopasowanie się do określonej płci oraz postawy wobec grup płciowych.15 Amerykańskie Stowarzyszenie Psychologiczne definiuje tożsamość płciową jako identyfikowanie się osoby jako mężczyzna lub kobieta.16 W sytuacji, kiedy tożsamość płciowa jakiejś osoby i jej płeć biologiczna nie przystają do siebie, osoba ta może określać się jako transgenderowa lub transseksualna.17 To pierwsze określenie charakteryzuje osoby, które nie utożsamiają się ze swoją płcią biologiczną – mężczyzn z męską tożsamością płciową, którzy urodzili się w żeńskim ciele oraz kobiety z kobiecą tożsamością płciową, które urodziły się w męskim ciele.18 Natomiast osoby transseksualne to te, które przeszły terapię hormonalną i/lub dokonały zabiegu chirurgicznego, by dopasować swoją fizyczność do odczuwanej psychicznie płci. Zarówno osoby transgenderowe, jak i transseksualne, mogą mieć różne orientacje seksualne, przy czym pojęć tych („orientacja seksualna”, „tożsamość płciowa”) nie należy mylić.19 Wobec powyższego heteroseksualny mężczyzna transgenderowy (którego płeć biologiczna jest żeńska) będzie odczuwał pociąg do kobiet, podobnie jak homoseksualna kobieta transgenderowa (której płeć przy urodzeniu określono jako męska).20 Warto w tym miejscu wskazać też, jak rozumiane jest pojęcie płci (pojęcie to również nie jest w prawie zdefiniowane). Płeć biologiczna (sex) to status biologiczny osoby i typowo określana jest jako męska, żeńska lub interseksualna. Określa się ją na podstawie kilku czynników, m.in. rodzaju chromosomów, gonad, wewnętrznych organów rozrodczych oraz genitaliów. Płeć kulturowa (gender), to z kolei postawy, uczucia i zachowania, jakie w danej kulturze kojarzone są z płcią biologiczną danej osoby.21 W Konwencji Rady Europy o zwalczaniu i zapobieganiu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej „płeć” w  rozumieniu gender definiowana jest jako „społecznie skonstruowane role, zachowania, działania i cechy, które dane społeczeństwo uznaje za właściwe dla kobiet i mężczyzn”.22 Podobnie jak w przypadku pojęcia „orientacja seksualna”, definicja „tożsamości płciowej” wykorzystywana na potrzeby interpretacji aktów prawnych zawarta jest w Zasadach. Zgodnie z nią, „tożsamość płciowa” to „głęboko odczuwane wewnętrzne i  indywidualne doświadczenie płci społecznej, która może, lub nie, odpowiadać płci określonej przy urodzeniu, z włączeniem w to osobistych odczuć własnej cielesności (które może prowadzić do modyfikacji wyglądu zewnętrznego lub biologicznych funkcji metodami medycznymi, chirurgicznymi lub innymi) i innych form wyrażania własnej płciowości przez ubiór, mowę czy maniery”.

13 14 15

Monitoring powoływania się na Zasady… prowadzony jest na stronie internetowej http://www.ypinaction.org/content/Home, (dostęp: 29.08.2012 r.). J. C. Chrisler, D. R. McCreary, Handbook of Gender Research in Psychology, Tom 1, Springer, 2010, s. 495. S. K. Egan, D. G. Perry, Gender Identity: A Multidimensional Analysis With Implications for Psychosocial Adjustment, Developmental Psychology, 2001, Vol. 37, No. 4, s. 451. 16 Practice Guidelines for LGB Clients. Guidelines for Psychological Practice with Lesbian, Gay, and Bisexual Clients, dostępne na stronie internetowej: http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/guidelines.aspx (dostęp: 29.08.2012 r.). 17 Hasło “gender identity”, Encyclopædia Britannica. Encyclopædia Britannica Online. Encyclopædia Britannica Inc., 2012. Web. 16 May. 2012, dostępne na stronie internetowej: http://www.britannica.com/EBchecked/topic/228219/gender-identity, (dostęp: 29.08.2012 r.). 18 W języku angielskim osoby takie określa się odpowiednio: female-to-male transgender (FTM) oraz male-to-female transgender (MTF). W języku polskim stosuje się określenia: typ kobieta-mężczyzna (K/M) i typ mężczyzna-kobieta (M/K), zob. M. Urban, Transseksualizm czy urojenia zmiany płci? Uniknąć błędnej diagnozy, Psychiatria Polska 2009, tom XLIII, numer 6, s. 720. 19 International Commission of Jurists, Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law – Practitioners Guide No. 4, Geneva, 2009, s. 21. 20 Przykłady zaczerpnięte z publikacji Rady Europy: Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, 2nd edition, 2011, s. 132. 21 B. N. Torgrimson, Ch. T. Minson, Sex and gender: what is the difference?, Journal of Applied Physiology September 1, 2005 vol. 99 no. 3, 785-787. 22 Zob. art 3 (c) Konwencji Rady Europy o zwalczaniu i zapobieganiu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej z 11 maja 2011 r. Tekst dostępny na stronie internetowej Rady Europy: http://www.conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/210.htm (dostęp: 29.08.2012 r.).

8

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

Należy zauważyć, że wskazane wyżej definicje nie obejmują osób, które nie identyfikują się z żadną płcią. Stanowić to może istotny problem w kontekście prawnym. Ponieważ jednak wśród skarg, jakie rozpatrywał Trybunał, nie było dotychczas skargi pochodzącej od osoby nieidentyfikującej się z żadną płcią (i na tej podstawie wywodzącej, że została potraktowana w sposób dyskryminujący), dla potrzeb niniejszej pracy wystarczająca jest definicja zawarta w Zasadach. Trafnie oddaje ona cechy charakterystyczne pojęcia „tożsamość płciowa” i będzie szczególnie pomocna przy analizie metod interpretacji Konwencji stosowanych przez Trybunał w sprawach dotyczących osób transseksualnych.

1.1.3 Dyskryminacja 1.1.3.1. Pojęcie23 Kolejnym pojęciem, którego znaczenie należy sprecyzować, jest dyskryminacja, związana z terminem równość. Obok wolności to bowiem równość jest jedną z najważniejszych wartości związanych z ochroną praw człowieka. Związane jest to z uznaniem, że traktowanie osób w sposób odmienny ze względu na ich określone cechy jest charakterystyczne dla natury ludzkiej, a ze względu na szkody, jakie wywołuje, powinno być zwalczane.24 Promuje się zatem poszanowanie praw człowieka i podstawowych wolności dla wszystkich, a więc zasadę równości i niedyskryminacji, co wynika przede wszystkim z  art.  1  ust. 3 Karty Narodów Zjednoczonych.25 W tym miejscu warto wskazać, że powszechnie przyjmuje się, iż równość i niedyskryminacja to pozytywny i negatywny aspekt tej samej zasady.26 Równość oznacza zatem brak dyskryminacji, natomiast przestrzeganie zasady niedyskryminacji prowadzi do równości.27 Jak wskazuje Manfred Nowak, zasada równości pierwotnie oznaczała równość wobec prawa, a zatem realizując ją, władze państwowe (sądy i administracja) zobowiązane były do takiego samego traktowania wszystkich osób w procesie stosowania prawa. Takie rozumienie zasady równości określa się mianem formalnego. Materialne rozumienie polega na uznaniu, że zasada ta oznacza prawo do równej ochrony prawnej, a zatem rodzi zobowiązanie po stronie władzy legislacyjnej do zapewnienia prawnych warunków faktycznej równości wszystkich osób. Tak można wytłumaczyć pojawienie się w XX w. zakazów dyskryminacji z różnych powodów. Nie ma jednak uniwersalnej i powszechnie akceptowanej definicji równości i dyskryminacji.28 Zgodnie ze słownikową definicją tego terminu, dyskryminacja (łac. discriminatio – rozróżnianie, rozdzielenie) to prześladowanie poszczególnych osób lub grup społecznych albo ograniczanie ich praw ze względu na rasę, narodowość, wyznanie, płeć itp.29 Definicję użyteczną na potrzeby stosowania prawa zaproponował Komitet Praw Człowieka. Zgodnie z nią dyskryminacja to „wszelkie zróżnicowanie, wykluczenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie z powodu rasy, koloru skóry, płci, języka, wyznania, poglądów politycznych lub innych, pochodzenia narodowego lub społecznego, własności, urodzenia, lub z innych powodów, i którego celem lub skutkiem jest uniemożliwienie lub ograniczenie uznania, realizacji bądź korzystania przez wszystkie osoby, na równych zasadach, ze wszystkich praw i wolności”.30 23 24 25 26

27 28 29 30

Szerzej o dyskryminacji zob. J. Symonides, The United Nations System Standard-Setting Instruments and Programmes against Discrimination: Introductory Remarks, [w:] J. Symonides (red.), The Struggle Against discrimination. A Collection of International Instruments Adopted by the United Nations System, UNESCO 1996, s. 4-6. Chodzi o zwalczenie dyskryminacji w relacjach jednostka – państwo, a więc w relacjach wertykalnych. Dyskryminacja pomiędzy równymi sobie podmiotami, a więc w relacjach horyzontalnych, zwalczana jest np. w ramach prawa unijnego w zakresie zatrudnienia, zob. s. 27. R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 2005, s. 268. Ann F. Bayefsky, The principle of Equality or Non-discrimination in International Law, Human Rights Quarterly, 11/1990, s. 5; O. M. Arnardóttir, Equality and Non-Discrimination Under the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 2003, s. 7 i nast; W. Vandenhole, Non-Discrimination and Equality in the View of the Un Human Rights Treaty Bodies, Intersentia, 2005, s. 33-36, K. J. Partsch, Fundamental Principles of Human Rights: Self-Determination, Equality and Non-Discrimination, [w:] K. Vasak, The International Dimensions of Human Rights, Vol. 1, UNESCO 1982, s. 68-86. L. Weiwei, Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law, The Norwegian Centre for Human Rights 2004, s. 7. M. Nowak, Civil and Political Rights, [w:] J. Symonides, Human Rights: Concept and Standards, Ashgate 2000, s. 98-99. Hasło dyskryminacja w słowniku języka polskiego PWN, http://sjp.pwn.pl/szukaj/dyskryminacja, (dostęp: 29.08.2012 r.). United Nations Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Bodies, HRI/GEN/1/Rev.2 z 29 marca 1996, s. 27, [za:] J. Symonides, New Human Righst Dimensions, Obstacles and Challenges: Introductory Remarks, [w:] J. Symonides, Human Rights: New Dimensions and Challenges, Ashgate 1998, s. 11.

9

Zjawisko dyskryminacji charakteryzuje się opartym na uprzedzeniach działaniu skutkującym niesprawiedliwym traktowaniem różnych osób znajdujących się w podobnej sytuacji. Polega na traktowaniu osób raczej ze względu na ich przynależność do określonej grupy, klasy lub kategorii osób, niż ze względu na ich indywidualne zasługi. W kwestii uprzedzeń, istotnych dla zrozumienia postaw dyskryminacyjnych, wskazuje się, że polegają na osądzaniu określonej osoby przed jej bezpośrednim poznaniem. W takiej sytuacji osoba dokonująca oceny posługuje się stereotypami, a te najczęściej są krzywdzące, nie mają racjonalnego uzasadnienia. Opierają się bowiem na niechęci do członków danej grupy – np. osób nieheteroseksualnych, czy transpłciowych.31 1.1.3.2. Zagadnienia szczegółowe Dyskryminacja to różne traktowanie, bez obiektywnego i racjonalnego uzasadnienia, osób znajdujących się w podobnej sytuacji. Działania takie najczęściej mają charakter długotrwały, systematyczny i naruszają zasady sprawiedliwości społecznej.32 Należy bowiem zaznaczyć, że nie każde zróżnicowanie traktowania stanowi dyskryminację. To, które jest racjonalne i obiektywne, a także służy realizacji celu, który jest zgodny z prawem, zostanie uznane za dopuszczalne.33 Realizacja zasady równości polega też czasem na podejmowaniu przez państwa tzw. działań afirmatywnych, czyli preferencyjnym traktowaniu pewnych osób, najczęściej ze względu na ich gorsze położenie, po to, by ich sytuację poprawić (doprowadzić do stanu, kiedy będzie taka sama, jak reszty społeczeństwa). Sytuacja taka nie może jednak mieć charakteru ciągłego (bezterminowego).34 Po drugie, we wskazanych wyżej definicjach zwracają uwagę tzw. cechy chronione, czyli cechy, które nie mogą być podstawą różnego traktowania. Zakazy dyskryminacji zawarte w różnych aktach prawnych różnią się liczbą wymienionych cech, niektóre mają też charakter otwarty (nie wymieniają ich w sposób wyczerpujący), a inne zamknięty. Wszystkie jednak wskazywane w nich cechy łączy to, że definiują one jednostkę, co wiąże zagadnienie dyskryminacji z godnością. Nie jest zatem racjonalne wymagać od jednostki, by wyzbyła się cech, które tworzą jej tożsamość. Różnicowanie na podstawie cech, które konstytuują nieodzowne składniki czyjejś tożsamości stanowi negatywne oświadczenie dotyczące atrybutów jednostki, które to atrybuty są niezmienne, albo mogą być zmienione kosztem godności danej osoby. Niekorzystne traktowanie jednostki nie na podstawie jej zachowania, ale na podstawie cech, które posiada jako osoba, narusza zatem jej godność.35 Należy w końcu zwrócić uwagę, że dyskryminacja może przybrać formę bezpośrednią i pośrednią. O pierwszym przypadku można mówić wtedy, kiedy łącznie wystąpią następujące przesłanki: 1) osoba traktowana jest inaczej, 2) osoby znajdujące się w jej sytuacji, lub gdyby się w niej znajdowały, traktowane byłyby odmiennie, 3) różne traktowanie oparte jest na jednej z „cech chronionych”.36 Dyskryminacja pośrednia występuje natomiast wtedy, gdy pozornie neutralny przepis, kryterium lub praktyka mogą doprowadzić do szczególnie niekorzystnej sytuacji dla określonych osób w stosunku do innych osób.37 Kolejną ważną cechą dyskryminacji jest jej relacyjny charakter – dana grupa społeczna, czy jednostka jest traktowana gorzej, mimo że znajduje się w podobnej sytuacji, niż inna grupa czy jednostka.38 Aby zatem udowodnić, że różne traktowanie ma charakter dyskryminacji (pośredniej lub bezpośredniej), należy zawsze porównać sposób potraktowania pokrzywdzonej osoby ze sposobem potraktowania in31 A. M. M. Cotter, Ask No Question. An International Legal Analysis on Sexual Orientation Discrimination, Ashgate 2010, s. 8-9. 32 G. Firlit-Fesnak, G. Magnuszewska-Otulak, Dyskryminacja a równouprawnienie; zadania dla polityki społecznej, [w:] G. Firlit-Fesnak (red.), M. Szylko-Skoczny (red.), Polityka społeczna, Wydawnictwo Naukowe PWN, 2008, s. 263. 33 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 18: Non-discrimination, z 10 listopada 1989, pkt. 13, dostępne na stronie internetowej: http://www.unhcr.org/refworld/docid/453883fa8.html, (dostęp: 29.08.2012 r.). 34 Ibidem. pkt. 10. 35 W. Kälin, J. Künzli, The Law of International Human Rights Protection, Oxford University Press 2009, s. 345. 36 Różne traktowanie może być także oparte na kilku cechach chronionych, np. łącznie płci i wieku. Dochodzi wtedy do dyskryminacji wielokrotnej. Zob. W. Vandenhole, Non-Discrimination and Equality in the View of the Un Human Rights Treaty Bodies, Intersentia 2005, s. 42. 37 Podręcznik europejskiego prawa o niedyskryminacji, Luksemburg: Urząd Publikacji Unii Europejskiej, 2011, s. 31. 38 A. Pacześniak, Zakaz dyskryminacji w systemie prawnym Unii Europejskiej, [w:] A. Florczak, Ochrona praw podstawowych w Unii Europejskiej. Wybrane zagadnienia, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne, 2009, s.164.

10

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

nej osoby znajdującej się w tej samej sytuacji. W praktyce polega to na porównaniu sposobu potraktowania osoby pokrzywdzonej z abstrakcyjną osobą różniącą się od tej pierwszej tylko jedną, relewantną cechą charakterystyczną. Tym samym żeby ocenić, czy odmowa zatrudnienia osoby homoseksualnej tylko ze względu jej orientację seksualną stanowi dyskryminację, należałoby zbadać, czy z tego samego względu odmówionoby zatrudnienia także osobie heteroseksualnej. Jeżeli odpowiedź byłyby negatywna, należałoby stwierdzić, że odmowa taka stanowi zakazaną dyskryminację. Wybór komparatora, czyli osoby, której sytuacja będzie porównywana do sytuacji osoby pokrzywdzonej może budzić kontrowersje. Wiąże się to ze skutkami, do jakich wybór ten prowadzi, szczególnie w kontekście orientacji seksualnej i jej błędnego wiązania z inną cechą chronioną – płcią. Ilustracją tego problemu jest np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Grant v. South-West Trains.39 Sprawa ta dotyczyła odmowy przyznania ulgi na przejazdy kolejowe partnerce pracowniczki przedsiębiorstwa kolejowego. Ulgi takie przyznawano małżonkom i partnerom innych pracowników (pozostających w relacjach heteroseksualnych). Pani Grant zarzuciła przedsiębiorstwu dyskryminację ze względu na płeć. Skoro cechą chronioną była płeć, Trybunał porównał jej sytuację do osoby różniącej się od niej tylko tą cechą, a więc do mężczyzny homoseksualnego. To doprowadziło go do uznania, że mężczyzna taki potraktowany zostałby tak samo jak ona, a zatem przedsiębiorstwo kolejowe nie dopuściło się dyskryminacji. Orzeczenie to spotkało się z krytyką, ponieważ wydaje się, że właściwym komparatorem w tej sprawie powinna być raczej kobieta heteroseksualna, a cechą chronioną orientacja seksualna skarżącej, a nie jej płeć. Gdyby Trybunał porównał sytuację skarżącej do sytuacji osoby heteroseksualnej, musiałby orzec, że działanie przedsiębiorstwa stanowiło zakazaną dyskryminację, a więc wydać wyrok zupełnie inny.40 Do podobnych wniosków można dojść w kontekście sprawy Gas i Dubois przeciwko Francji – homoseksualni rodzice pozostający w związku partnerskim i ubiegający się o prawo do adopcji dzieci zostali porównani do heteroseksualnego związku partnerskiego, którego członkowie również nie mają pełni praw adopcyjnych, ale mogą wstąpić w związek małżeński i prawa te nabyć.41 Gdyby Trybunał porównał sytuację tego jednopłciowego związku do małżeństwa heteroseksualnego, mógłby stwierdzić, że doszło do dyskryminacji. 1.1.3.3. Przejawy dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową Biorąc pod uwagę powyższe, a także uwzględniając m.in. dotychczasowe orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, można wskazać obszary (sfery życia), w których najczęściej dochodzi do dyskryminowania osób ze względu na ich orientację seksualną lub tożsamość płciową. Przede wszystkim dotyczyło to niedopuszczalnej dziś kryminalizacji dobrowolnych stosunków seksualnych między osobami tej samej płci. Pierwsze sprawy, z jakimi zmierzył się Trybunał dotyczyły bowiem obowiązywania w państwach ustaw, zgodnie z którymi za takie czynności groziła kara określona w przepisach prawa karnego.42 Przepisy te miały charakter dyskryminujący, ponieważ dotyczyły tylko mężczyzn homoseksualnych. Osoby znajdujące się w tej samej sytuacji traktowano inaczej tylko ze względu na ich orientację seksualną.43 Inny rodzaj spraw, dotyczący jednak nadal sfery najbardziej intymnej, tj. życia seksualnego, wiązał się z różnym tzw. „wiekiem zgody” (wiekiem przyzwolenia), czyli ustalonym prawnie minimalnym wiekiem, od którego osoba jest uznana za zdolną do wyrażenia ważnej prawnie zgody na czynności seksualne z inną osobą.44 Przez długi czas w państwach Rady Europy ustawy przewidywały różny wiek, w zależności od orientacji seksualnej zainteresowanych, co miało charakter dyskryminujący osoby homoseksualne (w ich przypadku granica wieku była wyższa). 39 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 lutego 1998 r. Lisa Jacqueline Grant przeciwko South-West Trains Ltd., Sprawa C-249/96, Zb. Orz. 1998 I-00621. 40 P. Pogodzińska, Orientacja seksualna w orzecznictwie Trybunałów Europejskich, [w:] K. Śmiszek, Przeciwdziałanie dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej w świetle prawa polskiego i standardów europejskich, Warszawa 2006, s. 142. 41 Gas and Dubois v. France, no. 25951/07, 15 March 2012. 42 Do spraw tych należą: Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 7525/76), Johnson przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 10389/83), Norris przeciwko Irlandii (skarga nr 10581/83), Modinos przeciwko Cyprowi (skarga nr 15070/89 ) oraz A. D. T. przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 35765/97). 43 Ustawy te nie penalizowały żeńskich stosunków homoseksualnych. 44 Do spraw tych należą: X przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 7215/75), Sutherland przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 25186/94), S. L. przeciwko Austrii (skarga nr 45330/99), L. i V. przeciwko Austrii (skargi nr 39392/98 i 39829/98).

11

Do dyskryminowania osób homoseksualnych dochodził też w sferze korzystania z praw obywatelskich i politycznych. W wielu państwach władze ograniczają ich wolność zgromadzeń czy stowarzyszania się, co Trybunał stanowczo uznaje za naruszenie Konwencji.45 W zakresie praw ekonomicznych i społecznych dyskryminacyjne traktowanie miało miejsce w związku z dostępem do mieszkania, czy pracy, a także różnych świadczeń socjalnych.46 Także w ramach służby wojskowej osoby homoseksualne traktowane były gorzej – uniemożliwiano im jej pełnienie tylko ze względu na orientację seksualną.47 Wreszcie sfera życia rodzinnego, uznawana za kontrowersyjną w kontekście przyznania równych praw wszystkim osobom, nadal pozostaje obszarem, w którym dochodzi do dyskryminowania osób homoseksualnych. Ze względu na ich orientację seksualną odmawia się im w wielu państwach praw rodzicielskich, prawa do założenia rodziny, czy prawnego usankcjonowania związku.48 Dyskryminacja ze względu na tożsamość płciową przejawia się zaś przede wszystkim w kontekście braku prawnego uznania płci osób transseksualnych, które przeszły zabieg korekty płci. Skutkuje to m.in. brakiem możliwości zawarcia związku małżeńskiego przez takie osoby i stanowi ograniczenie w korzystaniu z praw i wolności człowieka.49

1.2.

Zapobieganie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową w systemach ochrony praw człowieka

1.2.1.

Uwagi ogólne

Po wyjaśnieniu, czym jest orientacja seksualna, tożsamość płciowa oraz oparta na nich dyskryminacja, należy przedstawić metody zapobiegania tej ostatniej. Przedmiotem niniejszego podrozdziału jest bowiem omówienie zakazów dyskryminacji obowiązujących w różnych systemach ochrony praw człowieka funkcjonujących na świecie. Prezentacja instrumentów prawnych oraz funkcjonowania organów zapewniających kontrolę ich przestrzegania pozwoli zidentyfikować standardy, jakie w zakresie działań antydyskryminacyjnych obowiązują w sprawach związanych z orientacją seksualną lub tożsamością płciową. Ich znajomość będzie przydatna w dalszej części pracy poświęconej metodom interpretacji europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (będącej jednym z najbardziej efektywnych instrumentów omawianych w tym rozdziale), dokonywanej przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, ponieważ, interpretując właściwe przepisy Konwencji, często powołuje się on na rozwiązania funkcjonujące poza Radą Europy. Najpierw przedstawione zostaną rodzaje tzw. klauzul antydyskryminacyjnych, czyli zakazów dyskryminacji zawartych w aktach prawnych, a następnie omówione poszczególne systemy ochrony praw człowieka i ich stanowisko wobec dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową.

1.2.2.

Zakazy dyskryminacji – typologia

Wskazane i omówione niżej zakazy dyskryminacji znajdujące się w aktach prawa międzynarodowego i Unii Europejskiej, w większości bardzo do siebie podobne, można pod wieloma względami rozróżnić 45 Do spraw tych należą: Bączkowski i inni przeciwko Polsce (skarga nr 1543/06), Alekseyev przeciwko Rosji (skargi nr 4916/07, 25924/08 i 14599/09). 46 Do spraw tych należą: Mata Estevez przeciwko Hiszpanii (skarga nr 56501/00), Karner przeciwko Austrii (skarga nr 40016/98), Kozak przeciwko Polsce (skarga nr 13102/02), P. B. i J. S. przeciwko Austrii (skarga nr 18984/02). 47 Do spraw tych należą: Smith i Grady przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 33985/96 i 33986/96), Lustig-Prean i Beckett przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 31417/96 i 32377/96), Beck, Copp i Bazeley przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 48535/99, 48536/99 i 48537/99) oraz Perkins i R. przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 43208/98 i 44875/98). 48 Do tych spraw należą: Salgueiro da Silva Mouta przeciwko Portugalii (skarga nr 33290/96), Fretté przeciwko Francji (skarga nr 36515/97), E. B. przeciwko Francji (skarga nr 43546/02), J. M. przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 37060/06), Gas i Dubois przeciwko Francji (skarga nr 25951/07), Schalk i Kopf przeciwko Austrii (skarga nr 30141/04) oraz Chapin i Charpentier przeciwko Francji (skarga nr 40183/07). 49 Do spraw tych należą: Rees przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 9532/81), Cossey przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 10843/84), B. przeciwko Francji (skarga nr 13343/87), X. Y. Z. przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 21830/93), Scheffield i Horsham przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 31-32/1997/814-816/1018-1019), Christine Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 28957/95), Wena i Anita Parry przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 42971/05), L. przeciwko Litwie (skarga nr 27527/03) oraz P. V. przeciwko Hiszpanii (skarga nr 35159/09).

12

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

i sklasyfikować. Najważniejszym z praktycznego punktu widzenia kryterium ich podziału jest sposób, w jaki osoba skarżąca może się na nie powołać. Wiele bowiem instrumentów prawnych zawierających zakaz dyskryminacji umożliwia jednocześnie wnoszenie skarg indywidualnych przez osoby, które czują się pokrzywdzone działaniami (lub zaniechaniami) zobowiązanych do ich przestrzegania władz państwowych. Na podstawie takiego kryterium w doktrynie rozróżnia się autonomiczne oraz akcesoryjne zakazy dyskryminacji.50 Te pierwsze pozwalają skarżącym powoływać się na sam fakt ich dyskryminacyjnego potraktowania, bez potrzeby wskazywania innych przepisów, w  korzystaniu z których doświadczyły/li dyskryminacji. Do takich zakazów należą zakaz wynikający z art. 26 Międzynarodowego paktu praw politycznych i obywatelskich51 oraz zakaz z art. 1 Protokołu 12 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Ich istotą jest to, że można się powołać na zakaz dyskryminacji nie tylko w sytuacji nierównego traktowania w korzystaniu z praw gwarantowanych w Pakcie czy Konwencji, ale w każdej sytuacji, kiedy władze państwowe w sposób dyskryminujący potraktują daną osobę. Zdecydowanie częściej występują jednak zakazy akcesoryjne, które cechują się tym, że aby się na nie powołać, należy wskazać także przepis określonego traktatu, gwarantujący prawo, w korzystaniu z którego dana osoba została potraktowana dyskryminacyjnie.52 Do zakazów takich można zaliczyć zakazy z art. 2 pkt. 1 Międzynarodowego paktu praw politycznych i obywatelskich, art. 2 pkt. 2 Międzynarodowego paktu praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych, art. 2 Konwencji o prawach dziecka, art. 1 Amerykańskiej karty praw człowieka, art. 2 Afrykańskiej karty praw człowieka i ludów oraz art. 14 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.53 Ponadto zakazy dyskryminacji można podzielić na otwarte, czyli wskazujące jedynie przykładowe cechy na podstawie których dyskryminacja jest zakazana, oraz zamknięte, określające konkretne przesłanki zakazanej dyskryminacji. Omówione niżej klauzule w większości należą do pierwszej grupy, skonstruowano je bowiem w ten sposób, że oprócz wyliczenia kilku podstaw dyskryminacji zawsze na końcu zaznaczono, że dyskryminacja zakazana jest też z powodu „innych przyczyn”, „innych okoliczności”, „innego statusu”.54 Klauzule antydyskryminacyjne można też w interesującym nas zakresie rozróżnić pod względem tego, czy w sposób wyraźny zakazują dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Pierwsza sytuacja zachodzi jednak tylko w aktach prawa UE – zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną w sposób explicite wskazany jest w art. 10 i 19 Traktatu o funkcjonowaniu UE, art. 21 Karty praw podstawowych UE oraz art. 1 dyrektywy 2000/78/WE.55

1.2.3

System uniwersalny56

System Narodów Zjednoczonych, oparty na przyjętej w 1949 r. Karcie Narodów Zjednoczonych, od dawna uznaje dyskryminację za naruszenie praw człowieka.57 Zakazy dyskryminacji znajdują się w większości 50 W. Kalin, J. Kunzli, The Law of International Human Rights Protection, Oxford University Press, 2009, s. 349. 51 Autonomiczność tego zakazu została wykorzystana np., w sprawie Zwaan-de Vries przeciwko Holandii, w której stwierdzono, że mimo iż Pakt nie zobowiązuje państw do wprowadzenia regulacji dotyczących zabezpieczenia społecznego, to jeżeli zdecydują się one je wprowadzić, nie mogą być one sprzeczne Az art. 26 Paku, a zatem nie mogą mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zob. Human Rights Committee, Zwaan-de Vries v. the Netherlands, Communication No. 182/1984 z 9 kwietnia 1987. 52 Inaczej klasyfikuje te zakazy A. X. Fellmeth. Jego zdaniem tylko art. 14 EKPC ma charakter akcesoryjny, a pozostałe instrumenty ochrony praw człowieka zawierają zakazy autonomiczne. Zob. A. X. Fallmeth, State regulation of sexuality in international human rights law and theory, William and Mary Law Review, Vol. 50:797/2008, s. 803-804. 53 Należy jednak już w tym momencie podkreślić, że zgodnie z wykładnią Konwencji dokonaną przez Trybunał w sytuacji, kiedy państwo poszerzy zasięg zastosowania prawa gwarantowanego w Konwencji poza poziom Konwencji, jednostki mogą powoływać się na art. 14 nawet jeśli dyskryminacja nie dotyczy prawa konwencyjnego, ale kiedy dotyczy szerszego zakresu gwarancji zapewnionego prawem krajowym (zob. wyrok ETPCz z dnia 22 stycznia 2008 r. w sprawie E. B. przeciwko Francji, skarga nr 43546/02, § 48). 54 Wyjątek stanowi klauzula (art. 1) zawarta w dyrektywie Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, zob. Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, Dz.Urz. UE L 303 z 2.12.2000, str. 16—22, Polskie wydanie specjalne: Rozdział 5 Tom 4 P. 79 – 85. 55 Zob. odpowiednio: Wersja skonsolidowana Traktatu o Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE C 83/13 z 30.03.2010, art. 10 i 19; Karta praw podstawowych Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE C 83/389 z 30.03.2010, art. 21; Dyrektywa Rady 2000/78/WE..., art. 1. 56 Zob. m.in. M. Jabłoński, S. Jarosz-Żukowska, Prawa człowieka i systemy ich ochrony. Zarys wykładu, Wrocław 2004, s. 173-229; T. AstramowiczLeyk, Międzynarodowe systemy ochrony praw i wolności człowieka, Olsztyn 2009, s. 13-38. 57 Szerzej zob. R. Wieruszewski, ONZ-owski system ochrony praw człowieka – bilans dokonań [w:] J. Symonides (red.), Organizacja Narodów Zjednoczonych. Bilans i perspektywy, Warszawa 2006, s. 292-315.

13

wielostronnych umów międzynarodowych dotyczących praw człowieka, przyjmowanych w ramach ONZ. Pierwszym dokumentem, w którym zawarty jest taki zakaz, jest Powszechna deklaracja praw człowieka z 1948 r. (dalej: Deklaracja).58 Oprócz przejawiającego się w niej postulatu dążenia do równości wszystkich ludzi,59 w art. 2 zawiera typową klauzulę antydyskryminacyjną, zgodnie z którą „każdy człowiek posiada wszystkie prawa i wolności zawarte w niniejszej Deklaracji bez względu na jakiekolwiek różnice rasy, koloru, płci, języka, wyznania, poglądów politycznych i innych, narodowości, pochodzenia społecznego, majątku, urodzenia lub jakiegokolwiek innego stanu”. Jest to przykład klauzuli otwartej, nie wskazującej wszystkich cech chronionych, na podstawie których może dochodzić do dyskryminacji, ale mającej charakter przykładowego wskazania kilku podstaw dyskryminacji, o czym świadczy fragment „lub jakiegokolwiek innego stanu”. Z kolei art. 7 Deklaracji głosi, że „wszyscy są równi wobec prawa i mają prawo, bez jakiejkolwiek różnicy, do jednakowej ochrony prawnej. Wszyscy mają prawo do jednakowej ochrony przed jakąkolwiek dyskryminacją, będącą pogwałceniem niniejszej Deklaracji, i przed jakimkolwiek narażeniem na taką dyskryminację.” Sformułowania te znalazły wiążącą prawnie konkretyzację w  przyjmowanych w następnych latach umowach międzynarodowych dotyczących praw człowieka. Międzynarodowy pakt praw obywatelskich i politycznych i Komitet Praw Człowieka Charakter wiążący prawnie ma Międzynarodowy pakt praw obywatelskich i  politycznych przyjęty w 1966 r. (dalej: Pakt).60 Można wskazać dwa jego przepisy, które zakazują dyskryminacji. Są to art. 2 pkt 1, zgodnie z którym „Każde z Państw-Stron niniejszego Paktu zobowiązuje się przestrzegać i zapewnić wszystkim osobom, które znajdują się na jego terytorium i podlegają jego jurysdykcji, prawa uznane w niniejszym Pakcie, bez względu na jakiekolwiek różnice, takie jak: rasa, kolor skóry, płeć, język, religia, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuacja majątkowa, urodzenie lub jakiekolwiek inne okoliczności” oraz art. 26, który brzmi: „Wszyscy są równi wobec prawa i są uprawnieni bez żadnej dyskryminacji do jednakowej ochrony prawnej. Jakakolwiek dyskryminacja w tym zakresie powinna być ustawowo zakazana oraz powinna być zagwarantowana przez ustawę równa dla wszystkich i skuteczna ochrona przed dyskryminacją z takich względów, jak: rasa, kolor skóry, płeć, język, religia, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuacja majątkowa, urodzenie lub jakiekolwiek inne okoliczności”. Utworzony na podstawie przepisów części IV Paktu Komitet Praw Człowieka wielokrotnie wypowiadał się w kwestii niedopuszczalności dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową, co pokazuje, że przepisy Paktu są w praktyce stosowane. Wypowiedzi te najczęściej przybierają formę uwag końcowych, wydawanych w  kontekście sprawozdawczej działalności Komitetu, będącej jego głównym, na mocy art. 40 pkt 4 Paktu, zadaniem. Przykładowo można wskazać kilka takich uwag – w stosunku do Chile wyrażono obawy w związku z utrzymującą się dyskryminacją w dostępie do ochrony zdrowia ze względu na orientację seksualną.61 W stosunku do wielu państw wezwano do dekryminalizacji dobrowolnych stosunków miedzy osobami tej samej płci (np. Barbados, Zambia, Sudan).62 Niejednokrotnie Komitet wyrażał też pozytywną opinię, np. w stosunku do państw, 58 Powszechna deklaracja praw człowieka przyjęta została w formie rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ, a zatem nie miała charakteru wiążącego. Współcześnie w doktrynie podkreśla się jednak, że jej postanowienia stały się zwyczajem międzynarodowym, a przez to obowiązują. Zob. m.in. R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo…, s. 271; J. Kondratiewa-Bryzik, Początek prawnej ochrony życia ludzkiego w świetle standardów międzynarodowych, Warszawa, 2009, s. 47. 59 Postulat ten eksponowany jest przez sformułowanie przepisów Deklaracji z użyciem wyrażeń takich jak „każdy” (np. art. 2, 3, 6), „nikt” (np. art. 4, 9), „wszyscy ludzie” (art. 1), „wszyscy” (np. art. 7). 60 Międzynarodowy pakt praw obywatelskich i politycznych, Dz. U. z 1977 roku, Nr, 38, poz. 167. Pakt wszedł w życie 23 marca 1976 r., obecnie (sierpień 2012 r.) jego stronami jest 167 państw, zob. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV4&chapter=4&lang=en, (dostęp: 29.08.2012 r.). 61 Consideration of Reports submitted by States Parties under Article 40 of the Covenant. Concluding observations of the Human Rights Committee. Chile, CCPR/C/CHL/CO/5, 18 May 2007, pkt. 16. 62 W stosunku do Barbadosu: UN Human Rights Committee (HRC), Consideration of reports submitted by State parties under article 40 of the Covenant : International Covenant on Civil and Political Rights : Barbados: information received from Barbados on the implementation of the concluding observations of the Human Rights Committee (CCPR/C/BRB/CO/3), 2 June 2009, CCPR/C/BRB/CO/3/Add.1, pkt. 13, dostępne na stronie internetowej: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a9fb80f2.html (dostęp 29.08.2012 r.); w stosunku do Zambii: UN Human Rights Committee (HRC), Concluding Observations of the Human Rights Committee: Zambia, 9 August 2007, CCPR/C/ZMB/CO/3, dostępne na stronie internetowej: http://www.unhcr.org/refworld/docid/46d277762.html (dostęp: 29.08.2012 r.),pkt. 24; w stosunku do Sudanu UN Human Rights Committee (HRC), Concluding Observations of the Human Rights Committee: the Sudan, 29 August 2007, CCPR/C/SDN/CO/3, dostępne na stronie internetowej: http:// www.unhcr.org/refworld/docid/46e516f52.html (dostęp: 29.08.2012 r.), pkt 19.

14

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

które wprowadziły regulacje mające na celu zwalczanie dyskryminacji (chodzi głównie o państwa Europy).63 Należy też odnotować, że Komitet Praw Człowieka, na mocy Protokołu fakultatywnego, ma kompetencję do rozpatrywania skarg indywidualnych, wnoszonych przez pokrzywdzone działaniami państw osoby.64 Pierwszą taką sprawą, w której Komitet uznał, że doszło do naruszenia Paktu i działania dyskryminacyjnego ze względu na orientację seksualną była sprawa Toonen przeciwko Australii z 1994 r., dotycząca naruszenia prawa do życia prywatnego poprzez obowiązywanie prawa kryminalizującego dobrowolne stosunki seksualne między osobami tej samej płci.65 Komitet stwierdził wtedy, że Australia naruszyła art. 17 pkt 1 Paktu (prawo do poszanowania życia prywatnego).66 W 2002 r. do Komitetu wpłynęła skarga pani Juliet Joslin przeciwko Nowej Zelandii, w której zarzucała naruszenie art. 16, 17, 23 i 26 Paktu poprzez uniemożliwienie jej zawarcia małżeństwa z osobą tej samej płci.67 Komitet uznał jednak, że wobec sformułowania przepisu art. 2368 z użyciem wyrażeń „mężczyzna i kobieta”, a nie np. „wszyscy”, czy „każda osoba”, Nowa Zelandia, uniemożliwiając zawierania małżeństw osobom tej samej płci, nie narusza postanowień Paktu.69 Komitet rozstrzygnął też dwie sprawy dotyczące dyskryminacji ze względu na orientację seksualną w dostępie do świadczeń socjalnych, w obu stwierdzając, że państwa naruszyły zakaz dyskryminacji wynikający z art. 26 Paktu.70 Międzynarodowy pakt praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych i Komitet Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych Drugim wiążącym prawnie dokumentem należącym do kanonu uniwersalnego systemu ochrony praw człowieka jest Międzynarodowy pakt praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych z 1966 r.71 Zawarty w nim art. 2 pkt. 2 ma charakter klauzuli antydyskryminacyjnej, zgodnie z którą „Państwa Strony niniejszego Paktu zobowiązują się zagwarantować wykonywanie praw wymienionych w niniejszym Pakcie bez żadnej dyskryminacji ze względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, religię, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, sytuację majątkową, urodzenie lub jakiekolwiek inne okoliczności”. Podobnie jak w przypadku Międzynarodowego Paktu praw politycznych i obywatelskich, także w obszarze praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych funkcjonuje Komitet. Nie został jednak przewidziany w samym Pakcie, a utworzony na mocy rezolucji 1985/17 przyjętej przez Radę Gospodarczą i Społeczną ONZ.72 Ma podobne kompetencje do Komitetu Praw Człowieka – rozpatruje sprawozdania przekazywane mu przez państwa oraz może m.in. publikować tzw. ogólne komentarze do Paktu. Ta druga jego kompetencja ma dla niniejszej pracy o tyle duże znaczenie, że Komitet w jednym z ogólnych komentarzy wyraźnie stwierdził, że cechą klauzuli antydyskryminacyjnej zawartej w Pakcie jest jej niewyczerpujący charakter, a w zakresie „innych okoliczności” znajdują sie zarówno orientacja seksualna, jak i tożsamość płciowa.73 W kontekście sprawozdań Komitet ocenia państwa również pod 63 Np. Dania - UN Human Rights Committee (HRC), Consideration of reports submitted by States Parties under article 40 of the Covenant : International Covenant on Civil and Political Rights : concluding observations of the Human Rights Committee: Denmark, 16 December 2008, CCPR/C/DNK/CO/5, dostępne na stronie internetowej: http://www.unhcr.org/refworld/docid/49eedc2c0.html (dostęp: 29.08.2012 r.), pkt. 4. 64 M. N. Shaw, Prawo międzynarodowe, Warszawa 2000, s. 191. 65 R. Wieruszewski, A. Gliszczyńska, K. Sękowska-Kozłowska (red.), Komitet Praw Człowieka ONZ. Wybór orzecznictwa, Warszawa 2009, s. 195-207. 66 Human Rights Committee, Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, 31 March 1994, CCPR/C/50/D/488/1992. 67 Przepisy te dotyczą odpowiednio: poszanowania osobowości prawnej, poszanowania życia prywatnego, prawa do zawarcia związku małżeńskiego oraz zakazu dyskryminacji. 68 Art 23 pkt. 2 Paktu brzmi następująco: “Uznaje się prawo mężczyzn i kobiet w wieku małżeńskim do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny.“ 69 Human Rights Committee, Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand, Communication No. 902/1999, 30 July 2002, CCPR/C/75/D/902/1999. 70 Human Rights Committee, Young v. Australia, Communication No. 941/2000, 6 August 2003, CCPR/C/78/D/941/2000 oraz Human Rights Committee, X v. Colombia, Communication No. 1361/2005 : Colombia. 2007-05-14, CCPR/C/89/D/1361/2005. 71 Międzynarodowy pakt praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych, Dz. U. z 1977 roku, Nr 38, poz. 169. Pakt wszedł w życie 3 stycznie 1976 r., obecnie (sierpień 2012 r.) jego stronami jest 160 państw. Zob. http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV3&chapter=4&lang=en, (dostęp: 29.08.2012 r.). 72 Rada Ekonomiczno Społeczna, 22. posiedzenie plenarne, Rezolucja 1985/17, Review of the composition, organization and administrative arrangements of the Sessional Working Group of Governmental Experts on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/RES/1985/17, 28 maja 1985. 73 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), General comment No. 20: Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, § 2, of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), z 2 lipca 2009, E/C.12/GC/20, dostępne na stronie internetowej: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a60961f2.html, (dostęp: 29.08.2012 r.).

15

względem przestrzegania przez nie zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową w korzystaniu z praw przewidzianych w Pakcie. Po kontroli publikuje tzw. uwagi końcowe, w których zawarta jest ocena danego państwa oraz rekomendacje mające na celu wskazanie państwom w jakich obszarach niezbędne są zmiany legislacyjne lub praktyki działania organów państwa. Na przykład w stosunku do Polski Komitet zauważył, że nadal można dostrzec przejawy faktycznej dyskryminacji wielu osób w  korzystaniu z praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych, m.in. ze względu na orientację seksualną i to mimo powołania urzędu Pełnomocnika Rządu ds. równego traktowania (w kwietniu 2008 r.). Zwrócił też uwagę na problem homofobii, szczególnie w kontekście przemocy w szkole.74 Z kolei w stosunku do Brazylii wyraził zadowolenie z przyjęcia ustaw oraz innych środków mających na celu zwalczanie dyskryminacji, m.in. Programu „Brazylia wolna od Homofobii”.75 Pozostałe konwencje przyjęte w ramach ONZ Wskazane wyżej Pakty wraz w Powszechną deklaracją praw człowieka uznawane są za tzw. Kartę Praw Człowieka i można je zaliczyć do kategorii uniwersalnych konwencji dotyczących praw człowieka.76 Oprócz nich w powszechnym systemie ochrony praw człowieka wyróżnia się także konwencje tematyczne i grupowe. Te pierwsze regulują prawa człowieka w kontekście określonego zagadnienia, jak np. Konwencja o zakazie tortur, drugie zaś dotyczą praw określonych osób, np. Konwencja o prawach dziecka. Ta właśnie Konwencja zawiera klasyczną otwartą klauzulę antydyskryminacyjną w art. 2 pkt 1, zgodnie z którą „Państwa-Strony w granicach swojej jurysdykcji będą respektowały i gwarantowały prawa zawarte w niniejszej Konwencji wobec każdego dziecka, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, niezależnie od rasy, koloru skóry, płci, języka, religii, poglądów politycznych, statusu majątkowego, niepełnosprawności, cenzusu urodzenia lub jakiegokolwiek innego tego dziecka albo jego rodziców bądź opiekuna prawnego”.77 Z kolei Międzynarodowa Konwencja dotycząca ochrony praw migrujących pracowników i członków ich rodzin z 18 grudnia 1990 r.78 w art. 1 stwierdza, że „jeżeli tylko nie zostało uchwalone inaczej, niniejszą Konwencję stosuje się do wszystkich migrujących pracowników i członków ich rodzin, bez żadnej różnicy, a w szczególności płci, rasy, koloru skóry, języka, religii lub przekonań, opinii politycznej lub jakiejkolwiek innej opinii, pochodzenia lub szczebla socjalnego, narodowości, wieku, sytuacji ekonomicznej, majątkowej, małżeńskiej, miejsca urodzenia lub jakiejkolwiek innej sytuacji”. W przypadku Konwencji o zakazie wszelkich form dyskryminacji kobiet z 1965 r. przepisem zakazującym dyskryminacji jest art. 2. W wielu opracowaniach wskazuje się go jako przykład klauzuli antydyskryminacyjnej, na którą mogą się powoływać osoby dążące do zapobiegania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Traktując wyrażony tam zakaz dyskryminacji jako dotyczący (co oczywiste) kobiet bez względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową, zwrócić należy jednak uwagę na to, że sama Konwencja dotyczy dyskryminacji ze względu na płeć, co nie jest przedmiotem niniejszego opracowania. Do podobnej konstatacji można dojść, analizując Konwencję w sprawie eliminacji wszelkich form dyskryminacji rasowej, której art. 2 zakazuje dyskryminacji ze względu na rasę.79 74 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), Consideration of reports submitted by States parties under articles 16 and 17 of the Covenant. Concluding observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Poland, z 19 stycznia 2010, E/C.12/POL/CO/5, pkt. 12 oraz 32. 75 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), Consideration of reports submitted by States parties under articles 16 and 17 of the Covenant. Concluding observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Brazil, z 12 czerwca 2009, E/C.12/CO/BRA/2, pkt. 3. 76 Zob. http://www.unic.un.org.pl/prawa_czlowieka/pcz_karta_nz.php, (dostęp: 29.08.2012 r.). 77 Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., Dz.U. 1991 nr 120 poz. 526, Konwencja weszła w życie 2 września 1990 r., obecnie jej stronami są 193 państwa, zob. http://treaties.un.org/pages/ViewDetails. aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en, (dostęp: 29.08.2012 r.). 78 Międzynarodowa Konwencja dotycząca ochrony praw migrujących pracowników i członków ich rodzin sporządzona 18 grudnia 1990 r. w Nowym Jorku, United Nations, Treaty Series, vol. 2220,s. 3; A/RES/45/158, Konwencja weszła w życie 1 lipca 2003 r., obecnie jej stronami jest 45 państw, Polska nie ratyfikowała Konwencji, zob. http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en, (dostęp: 29.08.2012 r.). 79 Międzynarodowa Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej, otwarta do podpisu w Nowym Jorku dnia 7 marca 1966 r., Dz.U. 1969 nr 25 poz. 187.

16

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

Inne przykłady zaangażowania ONZ w zwalczanie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową Organy ONZ oraz jej agencje wyspecjalizowane zgodnie potępiają dyskryminację ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Przełomowa była np. Deklaracja przyjęta w ramach Zgromadzenia Ogólnego ONZ o orientacji seksualnej i tożsamości płciowej z 18 grudnia 2008 r., w której zwrócono uwagę, że każda osoba, bez względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową, jest uprawniona do korzystania z praw człowieka.80 Rada Praw Człowieka 15 czerwca 2011 r. przyjęła rezolucję 17/19 w której zleciła Wysokiemu Komisarzowi ds. Praw Człowieka opracowanie raportu dotyczącego obowiązujących w świecie dyskryminacyjnych rozwiązań prawnych i praktyk oraz aktów przemocy wobec osób ze względu na ich orientację seksualną i tożsamość płciową.81 Raport został przygotowany 17 listopada 2011 r.82 i był podstawą historycznego spotkania Rady Praw Człowieka (w formule panelu dyskusyjnego) poświęconego dyskryminacji i przemocy opartej na orientacji seksualnej i tożsamości płciowej, które odbyło się 7 marca 2012 r.83 Funkcjonujące w ramach Rady Praw Człowieka tzw. specjalne procedury również dotykają kwestii związanych z dyskryminacją ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową.84 I tak, np. Specjalny Sprawozdawca ONZ ds. przemocy wobec kobiet, jej przyczyn i skutków zwrócił uwagę na tzw., „gwałty naprawcze” dokonywane na kobietach ze względu na ich nieheteroseksualną orientację.85 Specjalny Sprawozdawca ONZ ds. pozasądowych, doraźnych i arbitralnych egzekucji wskazał na naruszenia prawa do życia w związku z orientacją seksualną.86 Podkreślenie, że osoby zajmujące sie promocją praw człowieka, szczególnie w kontekście zwalczania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową należą do grupy osób szczególnie narażonych na naruszenia ich praw znalazło się w opracowaniu Specjalnego Przedstawiciela Sekretarza Generalnego ds. obrońców praw człowieka.87 Specjalny sprawozdawca Komisji Praw Człowieka ds. Niezależności Sędziów i Pełnomocników odnotował problem nierównego dostępu do wymiaru sprawiedliwości, z pokrzywdzeniem osób dyskryminowanych ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową 88 , a Specjalny sprawozdawca ds. tortur skrytykował proceder torturowania i dyskryminowania osób ze względu na ich orientację seksualną.89 Podobnie Specjalny Sprawozdawca ds. handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii podkreślił, że m.in. dzieci homoseksualne, biseksualne i transgenderowe są bardziej narażone na zostanie ofiarą.90 Przygotowany w ramach Grupy Roboczej ds. arbitralnych zatrzymań raport zwraca uwagę na zatrzymania osób ze względu na to, że mają odmienną orientację seksualną i tym samym wprowadzają „zamieszanie społeczne”, i określa je naruszeniem Powszechnej deklaracji praw człowieka oraz Międzynarodowego Paktu praw obywatelskich i politycznych.91 W końcu Specjalny Sprawozdawca ONZ 80 UN General Assembly, Statement on Human Rights, Sexual Orientation and Gender Identity, z 18 grudnia 2008, dostępne na stronie internetowej: http://www.unhcr.org/refworld/docid/49997ae312.html, (dostęp: 29.08.2012 r.); Deklaracja miała być pierwotnie przyjęta w formie rezolucji, ale sprzeciwiło się temu wiele państw, przede wszystkim należących do Ligii Arabskiej 81 UN Human Rights Council, Human rights, sexual orientation and gender identity, revised draft resolution z 15 czerwca 2011, A/HRC/17/L.9/Rev.1. 82 UN Human Rights Council, Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity. Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights, z 17 listopada 2011, A/HRC/19/41. 83 Zob. http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11920&LangID=E, (dostęp: 29.08.2012 r.). 84 Szerzej o znaczeniu specjalnych procedur R. Wieruszewski, Rola organów traktatowych ONZ i specjalnych procedur w procesie umacniania demokracji, [w:] J. Białocerkiewicz, M. Balcerzak, A. Czeczko-Durlak (red.), O ludzki wymiar prawa, Księga jubileuszowa prof. Tadeusza Jasudowicza, Toruń 2004. 85 UN Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, Rashida Manjoo z 28 maja 2010, A/HRC/14/22/Add.2, § 27. 86 UN Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Mission to Guatemala, z 19 lutego 2007, A/HRC/4/20/Add.2, § 32. 87 UN Human Rights Council, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the situation of human rights defenders z 24 stycznia 2004, A/HRC/4/37, § 17. 88 UN Commission on Human Rights, Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Mr. Leandro Despouy z 22 lutego 2005, E/CN.4/2005/60/Add.3, § 24-29. 89 UN General Assembly, Report of the Special Rapporteur on the question of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment z 3 lipca 2001, A/56/156, § 17-25. 90 UN Commission on Human Rights, Report submitted by Juan Miguel Petit, Special Rapporteur on the sale of children, child prostitution and child pornography z 5 stycznia 2004, E/CN.4/2004/9, § 18. 91 UN Commission on Human Rights, Opinions adopted by the Working Group on Arbitrary Detention z 24 stycznia 2003, E/CN.4/2003/8/Add.1, s. 69.

17

ds. powszechnego prawa do korzystania z najwyższego osiągalnego poziomu zdrowia fizycznego i psychicznego również w swoim raporcie wskazuje wiele naruszeń praw człowieka wynikających z dyskryminowania osób ze względu na ich orientację seksualną lub tożsamość płciową.92 Przykłady te pozawalają uznać, że organy ONZ świadome są istnienia problemów związanych z dyskryminacją, zwracają na nie uwagę i próbują je rozwiązać. Warto w kontekście agencji wyspecjalizowanych ONZ wskazać jeszcze na Międzynarodową Organizację Pracy, która 25 czerwca 1958 r. przyjęła Konwencję nr 111 dotyczącą dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu.93 Znajduje się w niej klauzula antydyskryminacyjna o następującej treści: „Dla celów niniejszej Konwencji określenie „dyskryminacja” oznacza: a) wszelkie rozróżnienie, wyłączenie lub uprzywilejowanie oparte na rasie, kolorze skóry, płci, religii, poglądach politycznych, pochodzeniu narodowym lub społecznym, które powoduje zniweczenie albo naruszenie równości szans lub traktowania w zakresie zatrudnienia lub wykonywania zawodu, b) wszelkie inne rozróżnienie, wyłączenie lub uprzywilejowanie powodujące zniweczenie albo naruszenie równości szans lub traktowania w zakresie zatrudnienia lub wykonywania zawodu, które będzie mogło być wymienione przez zainteresowanego Członka po zasięgnięciu opinii reprezentatywnych organizacji pracodawców i pracowników, o ile takie istnieją, oraz innych właściwych organizacji.” Inną agencją wyspecjalizowaną, o której należy wspomnieć w kontekście walki z dyskryminacją ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową jest UNESCO. W 2011 r. zapoczątkowała ona międzynarodowe konsultacje dotyczące przemocy wobec osób LGBT w szkołach i na uniwersytetach.94 Także Wysoki Komisarz ds. Praw Człowieka jest zaangażowany w zwalczanie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową, przy czym jego działalność opiera sie głównie na współpracy z innymi organami ONZ oraz zwracaniu uwagi na problem.95

1.2.4.

Systemy regionalne96

1.2.4.1. Systemy europejskie97 Oprócz uniwersalnego systemu ochrony praw człowieka funkcjonują systemy regionalne, w tym najbardziej złożony – europejski. W jego ramach działają podsystemy Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie, Unii Europejskiej i Rady Europy.98 Aktywności poszczególnych organizacji przenikają się, ale można powiedzieć, że każda z nich wyspecjalizowała się w innym obszarze. OBWE w zakresie zwalczania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową skupia się przede wszystkim na walce z tzw. mową nienawiści i homofobią. Unia Europejska dotychczas koncentrowała się na zwalczaniu dyskryminacji w obszarze zatrudnienia, choć obecnie poszerza dziedziny swojej aktywności antydyskryminacyjnej. Rada Europy, ze szczególnym uwzględnieniem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w sposób najbardziej kompleksowy działa na rzecz zwalczania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową. Podpunkt ten ma na celu przedstawienie zakazów antydyskryminacyjnych, jakie można znaleźć w dokumentach przyjętych 92 UN Commission on Human Rights, The right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health. Report of the Special Rapporteur, Paul Hunt z 16 lutego 2004, E/CN.4/2004/49, § 32, 38 i 54. 93 Konwencja (nr 111) dotycząca dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu przyjęta w Genewie dnia 25 czerwca 1958 r., Dz.U. 1961 nr 42 poz. 218. 94 Zob. informacje na stronie internetowej: http://portal.unesco.org/geography/en/ev.php-URL_ID=15040&URL_DO=DO_TOPIC&URL_ SECTION=201.html, (dostęp: 29.08.2012 r.). 95 Zob. informacje na stronie internetowej: http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx, (dostęp: 29.08.2012 r.). 96 Zob. m.in. R. Kuźniar, Prawa człowieka. Prawo, instytucje, stosunki międzynarodowe, Warszawa 2004, s. 172-215; K. Vasak, The International Dimensions of Human Rights, Vol. 1, UNESCO 1982, s. 457-670. 97 Zob. m.in. M. Jabłoński, S. Jarosz-Żukowska, Prawa człowieka..., s. 239-293. 98 Szerzej: J. Symonides, Ewolucja systemu ochrony praw człowieka w Europie, [w:] J. Jaskiernia, Rada Europy a przemiany demokratyczne w państwach Europy Środkowej i Wschodniej w latach 1989-2009, Toruń 2010, s. 141.

18

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

przez regionalne organizacje, a także zaprezentować ich aktywność, której założeniem jest zwalczanie dyskryminacji. 1.2.4.1.1. System ochrony praw człowieka OBWE99 Organizacja Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie, mimo swojego politycznego charakteru (wypracowywane porozumienia mają charakter deklaracji politycznych, a nie wiążących prawnie dokumentów) ma również istotne znaczenie w dziedzinie ochrony praw człowieka w Europie.100 W kontekście zwalczania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową należy wskazać, że Zgromadzenie Parlamentarne OBWE już w 1995 r. wezwało państwa uczestniczące do zapewnienia, by osoby podlegające ich jurysdykcji nie były dyskryminowane m.in. ze względu na orientację seksualną.101 Zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową został wyrażony również w rezolucji Zgromadzenia przyjętej 10 lipca 2010 r. w Oslo.102 Poruszono w niej takie zagadnienia jak potrzeba ratyfikowania przez państwa uczestniczące Protokołu 12 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zawierającego zakaz dyskryminacji z jakiegokolwiek względu)103 czy konieczność dostosowywania ustawodawstwa do standardów wynikających z orzecznictwa ETPCz. Ponadto w dniach 28-30 czerwca 2010 r. w Kazachstanie zorganizowano konferencję o tolerancji i niedyskryminacji.104 W ramach „Wymiaru Ludzkiego”105 OBWE współpracuje także z organizacjami pozarządowymi, w tym z organizacjami działającymi na rzecz praw lesbijek, gejów, osób biseksualnych, transseksualnych, interseksualnych czy queerowych. Dzięki temu problemy będące skutkiem dyskryminowania tych osób są omawiane na forum Organizacji, a wnioski i płynące z nich rekomendacje publikowane.106 Pod auspicjami Biura Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE działa też system TANDiS gromadzący informacje (akty prawne, raporty i inne dokumenty opracowywane przez rządowe i pozarządowe organizacje międzynarodowe) dotyczące tolerancji i niedyskryminacji.107 1.2.4.1.2. System ochrony praw podstawowych w Unii Europejskiej108 Do 2000 r. prawo unijne zakazywało jedynie dyskryminacji ze względu na płeć w obszarze zatrudnienia i zabezpieczenia społecznego oraz ze względu na rasę i pochodzenie etniczne (w szerszym zakresie).109 Sytuacja zmieniła się wraz z  wejściem w życie Traktatu Amsterdamskiego, który przyznawał Radzie kompetencję do przyjęcia środków niezbędnych w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji, 99 T. Astramowicz-Leyk, Międzynarodowe…., s. 78-91. 100 Organizacja Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie jest kontynuatorką Konferencji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie, której źródłem jest Akt końcowy spotkania w Helsinkach, podpisany 1 sierpnia 1975 r. Zmiana nazwy miała miejsce w 1994 r. podczas szczytu w Budapeszcie. Organizacja ma dziś 56 państw członkowskich, zob. E. Cziomer, Międzynarodowe stosunki polityczne, Krakowskie Towarzystwo Eduk, 2008, s. 396. 101 Zgromadzenie Parlamentarne OBWE, Deklaracja z Ottawy, 8 lipca 1995 r., rozdział III, pkt. 29, dostępne na stronie internetowej: http://www.osce. org/pa/38133, (dostęp: 29.08.2012 r.). 102 Zgromadzenie Parlamentarne OBWE, Resolution on the Prohibition of Discrimination on Grounds of Sexual Orientation or Gender Identity, [w:] Zgromadzenie Parlamentarne OBWE, Oslo Declaration of the OSCE Parlaiamentary Assembly and Resolutions Adopted at the Nineteenth Annual Session, Oslo 6-10 lipca 2010 r., s. 66, dostępne na stronie internetowej: http://www.oscepa.org/images/stories/documents/activities/1.Annual%20 Session/2010_Oslo/Final_Declaration/FINAL_Oslo_Declaration_English.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 103 Zob. przypis nr 134. 104 Efektem konferencji w kontekście dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową było przede wszystkim wezwanie władz państwowych do dekryminalizacji homoseksualizmu oraz implementowania Zasad Yogyakarty, zob. OBWE, Summary Report of the OSCE HighLevel Conference on Tolerance and Non-Discrimination, 28-30 czerwca 2010, CIO.GAL/168/10, s. 15; dokument dostępny na stronie internetowej: http://www.osce.org/cio/71469, (dostęp: 29.08.2012 r.). 105 R. Zięba, Instytucjonalizacja bezpieczeństwa europejskiego: koncepcje, struktury, funkcjonowanie, Scholar, 1999, s. 287. 106 Zob. np. oświadczenie pt. „O znaczeniu zwalczania nietolerancji i dyskryminacji ze względu na orientacje seksualną lub tożsamość płciową w regionie OBWE”, dokument dostępny na stronie internetowej: http://www.osce.org/odihr/27005 (dostęp: 29.08.2012 r.), rekomendację z 26 września 2007 (HDIM.NGO/161/07) dostępną na stronie internetowej: http://www.osce.org/odihr/27231, (dostęp: 29.08.2012 r.) oraz OSCE ODIHR, Human Dimension Implementation Meeting. Consolidated Summary, Warsaw, 19-30 września 2005, s. 43, dokument dostępny na stronie internetowej: http:// www.osce.org/odihr/18769 (dostęp: 29.08.2012 r.). 107 System TANDIS dostępny jest na stronie internetowej: http://tandis.odihr.pl/?p=home, (dostęp: 29.08.2012 r.). 108 Szerzej o systemie ochrony praw człowieka w ramach Unii Europejskiej patrz: J. Sozański, Prawa człowieka w systemach prawnych Wspólnot i Unii Europejskiej, PWP Iuris, 2005; J. Sozański, Prawa człowieka w Unii Europejskiej po traktacie Lizbońskim, PWP Iuris, 2010; T. Astramowicz-Leyk, Międzynarodowe..., s. 92-103. 109 W 2000 r. przyjęto dyrektywę Rady wprowadzającą w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne. Dyrektywa ta zapewnia ochronę przed dyskryminacją w zakresie zatrudnienia i szkolenia, edukacji, ochrony socjalnej (w tym zabezpieczenia społecznego i ochrony zdrowia), przywilejów socjalnych, członkostwa i zaangażowania w organizacje pracowników i pracodawców oraz dostępu do towarów i usług, w tym mieszkań, zob. dyrektywa Rady 2000/43/WE z dnia 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne, Dz. Urz. UE L 180/2000, s. 22.

19

m.in. ze względu na orientację seksualną. Korzystając z tego uprawnienia, Rada przyjęła dyrektywę 2000/78/WE, która zakazuje dyskryminacji ze względu na m.in., orientację seksualną w zatrudnieniu.110 Po wejściu w życie Traktatu lizbońskiego właściwy przepis nadający Radzie ww. uprawnienia to art. 19 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, którego pkt 1 brzmi: „Bez uszczerbku dla innych postanowień Traktatów i w granicach kompetencji, które Traktaty powierzają Unii, Rada, stanowiąc jednomyślnie zgodnie ze specjalną procedurą prawodawczą i po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego, może podjąć środki niezbędne w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną.” Z kolei art. 10 tego Traktatu stanowi, że „Przy określaniu i realizacji swoich polityk i działań Unia dąży do zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć, rasę lub pochodzenie etniczne, religię lub światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną”. Wspomniana wyżej dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy w art. 1 stanowi, że „Celem niniejszej dyrektywy jest wyznaczenie ogólnych ram dla walki z dyskryminacją ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w odniesieniu do zatrudnienia i pracy, w celu realizacji w Państwach Członkowskich zasady równego traktowania”. Klasyczną klauzulę antydyskryminacyjną zawiera w art. 21 Karta praw podstawowych, która po wejściu w życie Traktatu lizbońskiego uzyskała moc prawną równą traktatom założycielskim UE. Cechą charakterystyczną klauzuli jest wyliczenie największej liczby podstaw zakazanej dyskryminacji spośród wszystkich analizowanych w niniejszej pracy dokumentów. Art. 21 pkt 1 brzmi: „Zakazana jest wszelka dyskryminacja w szczególności ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną”. Trybunał Sprawiedliwości UE Oprócz aktów prawnych stanowiących podstawy funkcjonowania UE, w zwalczaniu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową ważną rolę odgrywają także jej instytucje. Jedną z nich jest Trybunał Sprawiedliwości UE, którego orzecznictwo dotyczące spraw związanych z dyskryminacją ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową ewoluowało i dobrze odzwierciedla wpływ, jaki w tym obszarze miały zmiany legislacyjne.111 Pierwszą sprawą dotyczącą praw osób homoseksualnych, która trafiła przed Trybunał, była sprawa Grant przeciwko South-West Trains z 1998 r. Skarżąca zarzucała swojemu pracodawcy, że dyskryminuje ją ze względu na płeć przez to, że nie przyznał jej partnerce uprawnień, jakie przyznaje partnerom ze związków heteroseksualnych. Trybunał wskazał, że nie doszło do dyskryminacji ze względu na płeć, ponieważ partnerowi mężczyzny homoseksualnego również odmówionoby przywileju, a dyskryminacja ze względu na orientację seksualną nie była ówcześnie zakazana. Tym samym uznano, że zasada równości nie została naruszona.112 Podobnie brak naruszenia Trybunał stwierdził w sprawie D. przeciwko Radzie.113 Obywatel Szwecji, zatrudniony w Radzie, zaskarżył odmowę przyznania mu zasiłku na gospodarstwo domowe uzasadnioną tym, że jego związek nie jest małżeństwem (mimo iż związek ten był legalnie zawarty w Szwecji). Trybunał orzekł, że w ówczesnym stanie rozwoju prawa w UE stałe związki osób tej samej płci nie 110 Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, Dz.Urz. UE L 303 z 2.12.2000, str. 16—22, Polskie wydanie specjalne: Rozdział 5 Tom 4 P. 79 – 85. 111 Szerzej o orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczącym dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową: P. Pogodzińska, Orientacja seksualna w orzecznictwie Trybunałów Europejskich, [w:] K. Śmiszek, Przeciwdziałanie dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej w świetle prawa polskiego oraz standardów europejskich, Warszawa, 2006, s. 113-159; G. N. Toggenburg, “LGBT” go Luxembourg: on the stance of Lesbian Gay Bisexual and Transgender Rights before the European Court of Justice, European Law Reporter 5/2008, s. 174 i nast. 112 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 lutego 1998 r. Lisa Jacqueline Grant przeciwko South-West Trains Ltd., sprawa C-249/96, Zb. Orz. 1998 I-00621. 113 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 31 maja 2001 r. D i Królestwo Szwecji przeciwko Radzie Unii Europejskiej, sprawa C-122/99, Zb. Orz. 2001 I-04319.

20

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

są równoznaczne ze związkami małżeńskimi. Wobec tego pracodawcy nie są zobowiązani do rozszerzania skutków tradycyjnego małżeństwa na partnerów tej samej płci, nawet jeśli ich związki zostały oficjalnie uznane przez władze krajowe. 22 marca 2004 r. przyjęto jednak dokument zmieniający Regulamin pracowniczy Rady w taki sposób, że zrównano status partnerów zarejestrowanych w jednym z państw członkowskich z małżeństwem.114 Podejście Trybunału do przypadków naruszania zasady równego traktowania uległo zmianie wraz w wejściem w życie dyrektywy 2000/78/WE, kiedy to Trybunał uzyskał konkretne narzędzie stanowiące wzorzec kontroli z wyraźnym zakazem dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.115 Dobrym przykładem przydatności dyrektywy dla Trybunału była sprawa Tadao Maruko, który skarżył niemieckie przepisy emerytalne.116 Od 2001 r. żył on w związku partnerskim (zawartym zgodnie z prawem niemieckim), a w 2005 r. zmarł jego partner. Maruko wnosił o przyznanie mu zasiłku po zmarłym partnerze, ale przepisy przyznawały takie prawo tylko osobom pozostającym w małżeństwie. Trybunał stwierdził, że jeżeli ustawodawstwo danego państwa uznaje związki partnerskie i stwarza ich sytuację podobną do sytuacji małżonków w odniesieniu do renty rodzinnej, to nieprzyznanie takiego uprawnienia stanowi dyskryminację ze względu na orientację seksualną. Ustalenie, czy pozostały przy życiu partner znajduje się w sytuacji porównywalnej z sytuacją małżonka korzystającego z renty rodzinnej Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Z kolei 10 maja 2011 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie Jürgen Römer przeciwko Freie und Hansestadt Hamburg.117 W wyroku Trybunał orzekł, że uzupełniające świadczenie emerytalne, wypłacane partnerowi pozostającemu w związku partnerskim w niższej wysokości niż świadczenie wypłacane w przypadku małżeństwa, może stanowić dyskryminację ze względu na orientację seksualną. Agencja Praw Podstawowych oraz pozostałe organy i instytucje UE Inną instytucją UE działającą na rzecz przeciwdziałania dyskryminacji jest Agencja Praw Podstawowych ustanowiona Rozporządzeniem Rady nr 168/2007.118 Jej celem „jest dostarczanie pomocy i wiedzy fachowej w zakresie praw podstawowych odpowiednim instytucjom, organom, biurom i agencjom Wspólnoty oraz jej państw członkowskich przy wdrażaniu przez nie prawa wspólnotowego”.x119 Prawa osób LGBT stanowią jeden z  tematycznych obszarów zainteresowania Agencji.120 Współpracuje ona z wieloma organizacjami pozarządowymi zajmującymi się prawami osób LGBT, regularnie opracowuje też raporty przedstawiające aktualny stan przestrzegania zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową w państwach UE.121 Pozostałe organy i instytucje UE również dążą do realizacji celów określonych w traktatach założycielskich, tj. m.in. do zwalczania dyskryminacji (art. 3 ust. 3 Skonsolidowanej wersji Traktatu o UE).122 Na 114 Sprostowanie do rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 723/2004 z dnia 22 marca 2004 r. zmieniającego Regulamin pracowniczy urzędników Wspólnot Europejskich i Warunki zatrudnienia innych pracowników Wspólnot Europejskich ( Dz.U. L 124 z 27.4.2004 ) (Polskie wydanie specjalne, rozdział 1, tom 2, s. 130). 115 Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy, Dz.Urz. UE L 303 z 2.12.2000, str. 16—22, Polskie wydanie specjalne: Rozdział 5 Tom 4 P. 79 – 85. 116 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 1 kwietnia 2008 r. Tadao Maruko przeciwko Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, sprawa C-267/06, Zb. Orz. 2008 I-01757. 117 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 maja 2011 r. Jürgen Römer przeciwko Freie und Hansestadt Hamburg, sprawa C-147/08, (dotychczas nieopublikowana). 118 Rozporządzenie Rady (WE) nr 168/2007 z dnia 15 lutego 2007 r. ustanawiające Agencję Praw Podstawowych Unii Europejskiej, Dz.U. L 53 z 22.2.2007, str. 1—14. 119 Art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 168/2007. 120 Zob. http://fra.europa.eu/fraWebsite/lgbt-rights/lgbt-rights_en.htm, (dostęp: 29.08.2012 r.). 121 Raporty Agencji dotyczące dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową ukazują się od 2008 r. pierwszym był „Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in the EU Member States Part I – Legal Analysis”, dostępny na stronie internetowej: http://fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/FRA_hdgso_report_Part%201_en.pdf, w 2009 r. ukazał się „Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity in the EU Member States: Part II - The Social Situation”, dostępny na stronie internetowej: http://fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/FRA_hdgso_report_part2_en.pdf, w 2010 r. opublikowano “Homophobia, transphobia and discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity”, dostępny na stronie internetowej: http://fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/ FRA-2011-Homophobia-Update-Report_EN.pdf, a w 2011 r. “Homophobia, transphobia and discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in the EU Member States”, dostępny na stronie internetowej: http://fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/FRA-homophobiasynthesis-report-2011_EN.pdf. Raporty są cennym źródłem informacji nt. rozwiązań prawnych dotyczących osób LGBT we wszystkich państwach członkowskich UE, (dostęp: 29.08.2012 r.). 122 Wersje skonsolidowane Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. Urz. UE C 83 z 30.3.2010.

21

uwagę zasługuje jednak przede wszystkim Parlament Europejski, który przyjął m.in. dwie rezolucje w sprawie homofobii w Europie (z 18 stycznia 2006 r. i 26 kwietnia 2007 r.)123, rezolucję w sprawie nasilenia przemocy powodowanej rasizmem i homofobią w Europie (z 15 czerwca 2006 r.)124, czy rezolucję w sprawie ochrony mniejszości i polityki walki z dyskryminacją w rozszerzonej Europie (z 8 czerwca 2006 r.)125 i tym samym pokazał, że dyskryminacja ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową jest w Europie nadal problemem, z którym należy walczyć. W ramach Parlamentu Europejskiego funkcjonuje też Zespół międzyparlamentarny poświęcony prawom osób LGBT (Intergroup on LGBT Rights).126 Dla porządku należy też odnotować, że UE oprócz działań na rzecz poprawy sytuacji społeczności LGBT w państwach członkowskich podejmuje w tym celu także działania zewnętrzne. Ich podstawą jest Instrument promowania i ochrony praw człowieka w odniesieniu do lesbijek, gejów, osób biseksualnych i osób transpłciowych (LGBT).127 Dokument ten, mimo niewiążącego charakteru, wskazuje kierunki działań Europejskiej Służby Działań Zewnętrznych, polegające przede wszystkim na przeciwdziałaniu naruszeniom praw człowieka opartym na dyskryminacji osób LGBT.128 1.2.4.1.3. Rada Europy Kolejnym systemem ochrony praw człowieka funkcjonującym w Europie jest system Rady Europy, uznawany za najbardziej zaawansowany ze wszystkich omawianych w niniejszej pracy.129 Wynika to z tego, że podczas gdy kompetencje Unii Europejskiej wiążą się przede wszystkim z zagadnieniami gospodarczymi i rozszerzane są o ochronę praw podstawowych, to ochrona praw człowieka stanowi jeden z pierwotnych filarów działalności Rady Europy.130 Ponadto na skuteczność tego systemu wpływa instytucja skargi indywidualnej do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz coraz sprawniejsze mechanizmy kontroli wykonywania jego wyroków.131 Wśród 213 konwencji opracowanych w ramach Rady Europy 33 dotyczą praw człowieka, z czego najważniejszą jest europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności wraz z protokołami. Duże znaczenie mają też Europejska karta społeczna i Zrewidowana europejska karta społeczna.132 Klauzule antydyskryminacyjne zawarte są np. w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, której art. 14 głosi, że „Korzystanie z praw i wolności wymienionych w niniejszej Konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak: płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn”133 oraz w  Zrewidowanej europejskiej karcie socjalnej – w jej części V, w art. E stwierdza się, że „Korzystanie z praw ustanowionych w niniejszej Karcie musi być zapewnione bez jakiegokolwiek rozróżnienia z powodu, w szczególności, rasy, koloru skóry, płci, języka, wyznania, przekonań politycznych 123 Zob. odpowiednio: Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie homofobii w Europie, Dz.Urz. UE C 287E z 24.11.2006, str. 179—181 oraz Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie homofobii w Europie, Dz.Urz. UE C 74E z 20.3.2008, str. 776—779. 124 Zob. Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie nasilenia przemocy powodowanej rasizmem i homofobią w Europie, Dz.Urz. UE C 300E z 9.12.2006, str. 491—495. 125 Zob. Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie ochrony mniejszości i polityka walki z dyskryminacją w rozszerzonej Europie (2005/2008(INI)), Dz.Urz. UE C 124E z 25.5.2006, str. 405—415. 126 Zespół ma charakter nieformalny, w jego skład wchodzi 132 europosłów i europosłanek, w tym, jako jedyna reprezentantka Polski – Joanna Senyszyn, zob. http://www.europarl.europa.eu/pdf/intergroupes/List_VII_LEG_14_Lesbian_Gay-LGBT_20120719.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 127 Toolkit to Promote and Protect the Enjoyment of all Human Rights by Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT) People, dokument dostępny na stronie internetowej: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st11179.en10.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 128 Zob. http://www.lgbt-ep.eu/press-releases/meps-welcome-new-toolkit/, (dostęp: 29.08.2012 r.). 129 Szerzej o systemie ochrony praw człowieka w ramach Rady Europy patrz: G. Michałowska, Ochrona praw człowieka w Radzie Europy i w Unii Europejskiej, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne, 2007, s. 91-176; T. Astramowicz-Leyk, Międzynarodowe…. s. 39-77. 130 Zob. np. art. 1 pkt. B Statutu Rady Europy, zgodnie z którym jednym ze sposobów realizacji celów Rady Europy jest przestrzeganie praw człowieka i podstawowych wolności, lub art. 3 Statutu, który głosi, że „Każdy członek Rady Europy uznaje zasadę praworządności oraz zasadę, iż wszystkie osoby pozostające pod jego jurysdykcją korzystają z praw człowieka i podstawowych wolności; […]”; Statut Rady Europy, przyjęty w Londynie dnia 5 maja 1949 r., Dz.U. z 1994 nr 118 poz. 565. 131 Zob. s. 46. 132 Zob. odpowiednio: Europejska karta społeczna sporządzona w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z dnia 29 stycznia 1999 r.) oraz Europejska karta społeczna (zrewidowana), tekst dostępny na stronie internetowej: http://www.conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/163.htm, (dostęp: 29.08.2012 r.). Ta ostatnia weszła w życie 1 lipca 1999 r., obecnie jej stronami są 32 państwa. Polska jej nie ratyfikowała, zob. http://www. conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=163&CM=8&DF=02/09/2012&CL=ENG, (dostęp: 29.08.2012 r.). 133 O tym, że orientacja seksualna może być cechą, na podstawie której dochodzi do dyskryminacji, świadczy orzecznictwo ETPCz, zob. np. orzeczenie w sprawie Salgueiro da Silva Mouta przeciwko Portugalii (skarga nr 33290/96), zgodnie z którym „[w niniejszej sprawie] doszło do różnego traktowania […] opartego na orientacji seksualnej skarżącego, podstawie, która niewątpliwie zawiera się w art. 14.” (§ 28), czy wyrok w sprawie Kozak przeciwko Polsce (skarga nr 13102/02), zgodnie z którym „Orientacja seksualna jest koncepcją objętą zakresem art. 14.” (§ 92).

22

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

lub przekonań innego rodzaju, pochodzenia narodowego lub pochodzenia społecznego, stanu zdrowia, przynależności do mniejszości narodowej, urodzenia lub jakiegokolwiek innego czynnika”. Klauzule te mają charakter zakazów akcesoryjnych – aby się na nie powołać, należy wskazać prawo, w dostępie do którego osoba została potraktowana dyskryminacyjnie, tzn. wykazać, że przedmiotowe traktowanie było mniej korzystne niż traktowanie innych osób znajdujących się w podobnym położeniu.134 Tego typu zakaz można znaleźć jeszcze np. w Konwencji Rady Europy w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi z 16 maja 2005 r.135 W jej art. 3 czytamy: „Implementacja postanowień niniejszej Konwencji przez Strony, w szczególności korzystanie ze środków ochrony i promowania praw ofiar, będzie zapewniona bez dyskryminacji wynikającej z jakichkolwiek powodów takich jak: płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowych, majątek, urodzenie lub z jakichkolwiek innych przyczyn”. Zakaz o charakterze autonomicznym znajduje się z kolei w Protokole 12 do Konwencji europejskiej z 4 listopada 2000 r.136 i jest to drugi, po art. 26 Międzynarodowego paktu praw politycznych i obywatelskich zakaz, na który można się powoływać bez potrzeby odwoływania się do gwarancji poszanowania określonych praw wskazanych w danej konwencji. Wystarczy, że władze państwa traktują w korzystaniu z jakiegokolwiek prawa daną osobę w sposób dyskryminujący, by mogła ona skarżyć to działanie na podstawie art. 1 Protokołu 12, który brzmi następująco: 1. Korzystanie z każdego prawa ustanowionego przez prawo powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak: płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, lub z jakichkolwiek innych przyczyn. 2. Nikt nie może być dyskryminowany przez jakiekolwiek władze publiczne z któregokolwiek z po-

wodów wymienionych w ustępie 1.

Potępienie dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową stało się przedmiotem wielu aktów przyjmowanych przez organy Rady Europy – Zgromadzenie Parlamentarne i Komitet Ministrów. Zaliczyć do nich można np. Rekomendację 924 (1981) o dyskryminacji osób homoseksualnych137, Rekomendację 1117 (1989) o sytuacji osób transseksualnych138, Rekomendację 1470 (2000) o sytuacji gejów i lesbijek oraz ich partnerów i partnerek w państwach członkowskich Rady Europy w kontekście azylu i imigracji139, Rekomendację 1474 (2000) o sytuacji gejów i lesbijek w państwach członkowskich Rady Europy140, Rekomendację 1635 (2003) o lesbijkach i gejach w sporcie141, Rekomendację 1915 (2010) o dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową142 oraz Rezolucję 1728 (2010) o dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową.143 7 października 2011 r. Zgromadzenie rozszerzyło też zadania Komitetu ds. równych szans dla kobiet i mężczyzn w ten sposób, że 134 S. Greer, The European Convention on Human Rights. Achievements, Problems and Prospects, Cambridge University Press 2006, s. 222. 135 Konwencja Rady Europy w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi, sporządzona w Warszawie dnia 16 maja 2005 r., Dz.U. 2009 nr 20 poz. 107. Konwencja weszła w życie 1 lutego 2008 r., jej stronami jest 35 państw, w tym Polska, zob. http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ ChercheSig.asp?NT=197&CM=8&DF=02/09/2012&CL=ENG, (dostęp: 29.08.2012 r.). 136 Protokół nr 12 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, tekst dostępny na stronie internetowej: http://www.conventions. coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/177.htm, (dostęp: 29.08.2012 r.). Protokół wszedł w życie 1 kwietnia 2005 r., Polska nie podpisała protokołu, obecnie jego stroną jest 18 państw, zob. http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=8&DF=02/09/2012&CL=ENG, (dostęp: 29.08.2012 r.). 137 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rekomendacja 924 (1981) o dyskryminacji osób homoseksualnych, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int//Main.asp?link=http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/TA81/BREC924.pdf 138 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rekomendacja 1117 (1989) o sytuacji osób transseksualnych, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewHTML.asp?FileID=15151&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.). 139 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy , Rekomendacja 1470 (2000) o sytuacji gejów i lesbijek oraz ich partnerów i partnerek w państwach członkowskich Rady Europy w kontekście azylu i imigracji, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/ XrefViewHTML.asp?FileID=16822&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.). 140 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rekomendacja 1474 (2000) o sytuacji gejów i lesbijek w państwach członkowskich Rady Europy, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewHTML.asp?FileID=16829&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.). 141 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rekomendacja 1635 (2003) o lesbijkach i gejach w sporcie, tekst dostępny na stronie internetowej: http:// assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewHTML.asp?FileID=17167&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.). 142 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rekomendacja 1915 (2010) o dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewHTML.asp?FileID=17854&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.). 143 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rezolucja 1728 (2010) o dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewHTML.asp?FileID=17853&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.).

23

objęły one dyskryminację z jakiegokolwiek względu, w tym ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Komitet zmienił nazwę na Komitet ds. równości i niedyskryminacji.144 Komitet ten powołał z kolei Generalnego sprawozdawcę ds. praw lesbijek, gejów, osób biseksualnych i transseksualnych, którego zadaniem jest interweniowanie w kwestii ochrony i promowania praw osób LGBT, a także regularne opracowywanie raportów zawierających informacje o stanie przestrzegania tych praw.145 Zwalczaniem dyskryminacji wobec osób LGBT zajmuje się w Radzie Europy także Komisarz Praw Człowieka. W ramach swojej działalności opracował m.in. raport poświęcony temu zagadnieniu – „Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową w Europie”146 – poprzedzony podobnym studium przygotowanym przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy.147 Funkcjonuje także Europejska Komisja przeciwko Rasizmowi i Nietolerancji, której zadaniem jest m.in. dokonywanie przeglądu rozwiązań legislacyjnych państw członkowskich Rady Europy mających na celu zwalczenie rasizmu i nietolerancji.148 Z  kolei Kongres Władz Lokalnych i  Regionalnych, inna instytucja Rady Europy, przyjął w 2007 r. Rezolucję 230 (2007) o wolności zgromadzeń i wypowiedzi dla gejów, lesbijek, osób biseksualnych i transgenderowych.149 W ramach Departamentu Sprawiedliwości i Współpracy Prawnej realizowany jest program na lata 2011 – 2013 pt. „Zwalczanie dyskryminacji opartej na orientacji seksualnej i tożsamości płciowej (LGBT Project)”.150 Wszystkie wskazane wyżej działania organów Rady Europy świadczą o tym, że zjawisko dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową nie jest bagatelizowane, stanowi natomiast przedmiot regularnej kontroli i zwalczania. Coraz większa liczba inicjatyw i wyspecjalizowanych organów skłania do wniosku, że istnieje szansa na to, by dyskryminację w największym stopniu ograniczyć. Ważne jest też w kontekście funkcjonowania systemu ochrony praw człowieka wzajemne uzupełnianie się aktywności poszczególnych organów Rady Europy, przede wszystkim Trybunału, Zgromadzenia Parlamentarnego i Komitetu Ministrów. Zjawisko wzajemnego wpływania na siebie dostrzec też można w ramach wszystkich trzech omówionych systemów europejskich, a szczególnie systemu UE i Rady Europy. Przejawia się to przede wszystkim w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Sprawiedliwości UE, które m.in. w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową powołują się wzajemnie na swoje wyroki. Dodatkowym czynnikiem scalającym oba systemy będzie zapewne planowane przystąpienie UE do Konwencji.151 1.2.4.2. System międzyamerykański152 Kolejnym regionalnym systemem ochrony praw człowieka, zapewniającym ochronę przed dyskryminacją ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową jest system międzyamerykański. Oparty jest on na Amerykańskiej Konwencji praw człowieka, którą w ramach Organizacji Państw Amerykańskich (Organisation of American States, OAS) przyjęto w San José 22 listopada 1969 r.153 Klauzulę antydyskryminacyjną w tym dokumencie stanowi art. 1 pkt 1, zgodnie z którym „Państwa-Strony niniejszej Konwencji podejmują się szanować prawa i wolności w niej uznane oraz zapewnić wszystkim osobom podległym ich jurysdykcji, wolne i pełne korzystanie z tych praw i wolności bez jakiejkolwiek dyskry144 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Rezolucja 1842 (2011) o zakresie uprawnień komitetów Zgromadzenia Parlamentarnego – implementacja Rezolucji 1822 (2011) w sprawie reformy Zgromadzenia Parlamentarnego, tekst dostępny na stronie internetowej: http://assembly.coe.int/ASP/Doc/ XrefViewHTML.asp?FileID=18038&Language=EN, (dostęp: 29.08.2012 r.). 145 Zob. http://www.coe.int/t/dg4/lgbt/CoELGBTIssues/LGBTIssuesParliamentary_EN.asp, (dostęp: 29.08.2012 r.). 146 Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, 2nd edition, Council of Europe Publishing, Council of Europe, September 2011. 147 Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, Raport. Dyskryminacja ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową, tekst dostępny na stronie internetowej:http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc09/EDOC12087.htm, (dostęp: 29.08.2012 r.). 148 Komitet Ministrów Rady Europy, Rezolucja (2002)8 o statucie Europejskiej Komisji przeciwko Rasizmowi i Nietolerancji, tekst dostępny na stronie internetowej: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/about/Res(2002)8%20-%20Statute%20ECRI%20eng.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 149 Kongres Władz Lokalnych i Regionalnych Rady Europy, Rezolucja 230 (2007) o wolności zgromadzeń i wypowiedzi dla gejów, lesbijek, osób biseksualnych i transgenderowych, tekst dostępny na stronie internetowej: https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet. CmdBlobGet&InstranetImage=1461535&SecMode=1&DocId=1225888&Usage=2, (dostęp: 29.08.2012 r.). 150 Zob. informacje na stronie internetowej: http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/capacitybuilding/projects/LGBT_en.asp, (dostęp: 29.08.2012 r.). 151 Zob. przypis 37 w Rozdziale 2. 152 Zob. m.in. M. Jabłoński, S. Jarosz-Żukowska, Prawa człowieka..., s. 301-305. 153 Amerykańska Konwencja Praw Człowieka z dnia 22 listopada 1969 r., zob. M. Zubik (red.), Wybór dokumentów prawa międzynarodowego dotyczących praw człowieka, Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich, Warszawa 2008, s. 99.

24

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

minacji ze względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, religijne, polityczne lub inne poglądy, pochodzenie narodowe lub społeczne, status ekonomiczny, urodzenie lub jakąkolwiek inną sytuację społeczną”. Zakaz dyskryminacji znajduje się też w art. 24 Konwencji: „Wszystkie osoby są równe wobec prawa. W konsekwencji są uprawnione, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, do równej ochrony prawnej”. Warto odnotować, że uzupełnieniem postanowień Konwencji o prawa socjalne jest Protokół dodatkowy do Amerykańskiej Konwencji praw człowieka dotyczący praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych z 17 listopada 1988.154 Jego art. 3 stanowi klauzulę antydyskrymjnacyjną, brzmi bowiem następująco: „Państwa-Strony niniejszego Protokołu zobowiązują się zagwarantować korzystanie z praw wskazanych w niniejszym Protokole bez jakiejkolwiek dyskryminacji ze względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, religię, poglądy polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, status ekonomiczny, urodzenie lub jakiekolwiek inne warunki społeczne”. W ramach Organizacji Państw Amerykańskich przyjęto kilka rezolucji, które dotyczą potępienia i zwalczania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Pierwszym takim dokumentem była rezolucja zatytułowana „Prawa człowieka, orientacja seksualna i tożsamość płciowa”, przyjęta 3 czerwca 2008 r. przez Zgromadzenie Ogólne OAS. Potępiono w niej akty przemocy i inne naruszenia praw człowieka, które dokonywane są ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową jednostki. Ponadto na jej podstawie zobowiązano jeden z organów Organizacji, Komitet ds. Prawnych i Politycznych, do uwzględnienia tematu dyskryminacji w swojej działalności, a Stałą Radę do zdania raportu z implementacji rezolucji.155 4 czerwca 2009 r. przyjęto kolejną rezolucję o tym samym tytule, poszerzono jednak zakres zobligowanych do działania na rzecz zwalczania dyskryminacji podmiotów o władze państwowe – mają one zapewnić, by akty przemocy i łamania praw człowieka wobec osób z powodu ich orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej były przedmiotem śledztw, a sprawcy zostawali pociągnięci do odpowiedzialności. Ponadto wezwano państwa do zapewnienia ochrony obrońcom praw człowieka, a Międzyamerykańską Komisję Praw Człowieka i inne organy Organizacji do zwrócenia uwagi na to zagadnienie.156 W trzeciej z kolei rezolucji poświęconej dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową Zgromadzenie Ogólne OAS w zasadzie powtórzyło stanowisko wyrażone w drugiej rezolucji,157 natomiast w czwartej, z 7 czerwca 2011 r., wezwało państwa do zapewnienia ofiarom naruszeń praw człowieka ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową równego dostępu do organów wymiaru sprawiedliwości, a przede wszystkim do rozważenia możliwych sposobów zwalczania dyskryminacji ze względu na orientacje seksualną lub tożsamość płciową. Ponadto zobowiązano Międzyamerykańską Komisję Praw Człowieka do przygotowania tematycznego raportu obejmującego dane z obu Ameryk.158,159 Działające w ramach Organizacji Państw Amerykańskich Komisja i Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie zajmowały się skargami osób uważających, że dyskryminowano je ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. Pierwszą jednak sprawą, która w tym obszarze zakończyła się uznaniem naruszenia przez państwo międzynarodowych zobowiązań, była sprawa Karen Atala przeciwko Chile, w której orzeczenie wydano 24 lutego 2012 r.160 Skarżącą władze Chile pozbawiły praw rodzicielskich nad 3 córkami, ponieważ jest lesbijką. Trybunał stwierdził, że Chile naruszyło m.in. art. 24 (zakaz dyskryminacji) w związku z art. 1.1, wyrządzając tym szkodę skarżącej, art. 24 w związku z art. 19 (prawa dzieci) i art. 1.1, wyrządzając szkodę córkom skarżącej, art. 11.2 (ochrona godności) i 17.1 (ochrona rodziny) w związku z art. 1.1, wyrządzając szkodę skarżącej oraz jej córkom. 154 Protokół dodatkowy do Amerykańskiej Konwencji praw człowieka dotyczący praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych z 17 listopada 1988 r., Ibidem., s. 112. 155 Rezolucja AG/RES.2435 (XXXVIII-O/08), dostępna na stronie internetowej: http://www.oas.org/dil/AGRES_2435.doc, (dostęp: 29.08.2012 r.). 156 Rezolucja AG/RES.2504 (XXXIX-O/09), dostępna na stronie internetowej: http://www.oas.org/dil/AG04688E08.doc, (dostęp: 29.08.2012 r.). 157 Rezolucja AG/RES.2600 (XL-O/10), dostępna na stronie internetowej: http://www.oas.org/dil/AG05138E06.doc, (dostęp: 29.08.2012 r.). 158 Rezolucja AG/RES.2653 (XLI-O/11), dostępna na stronie internetowej: http://www.oas.org/dil/AG05485E05.doc, (dostęp: 29.08.2012 r.). 159 Raport taki został przygotowany 23 kwietnia 2012 r. Zawiera omówienie terminologii związanej z zagadnieniem orientacji seksualnej i tożsamości płciowej, a także podejmuje problem dyskryminacji z ww. powodów. Odrębna część raportu została poświęcona kwestii orientacji seksualnej i tożsamości płciowej jako aspektom prawa do życia prywatnego. Zob. Permanent Council of the Organisation of American States, Sexual Orientation, Gender Identity and Gender Expression: Key Terms and Standards z 23 kwietnia 2012 r., CP/CAAP-INF.166/12, dokument dostępny na stronie internetowej: http://scm.oas.org/IDMS/Redirectpage.aspx?class=CP/CAJP/INF&classNum=166&lang=e, (dostęp: 29.08.2012 r.). 160 Wyrok Międzyamerykańskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Atala Riffo i Córki przeciwko Chile z 24 lutego 2012 r.

25 1.2.4.3. System afrykański161 Afrykańska Karta Praw Człowieka i Ludów będąca podstawą afrykańskiego systemu ochrony praw człowieka, została podpisana 27 czerwca 1981 r.162 Klauzula antydyskryminacyjna znajduje się w jej art. 2, który brzmi następująco: „Każda osoba jest uprawniona do korzystania z praw i wolności uznanych i gwarantowanych w niniejszej Karcie bez jakiegokolwiek zróżnicowania, ze względów takich jak rasa, grupa etniczna, kolor skóry, płeć, język, wyznanie, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, majątek, urodzenie lub inny status”. Z kolei o równości wobec prawa mówi art. 3: „1. Wszystkie osoby są równe wobec prawa. 2. Wszystkie osoby mają prawo do równej ochrony prawnej”. Klauzule te mają charakter otwarty, a zatem w teorii chronią też przed dyskryminacją ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową. System afrykański jest jednak jednym z najmłodszych systemów ochrony praw człowieka, a  przede wszystkim najmniej skutecznym. Stojący na straży przestrzegania regionalnej Karty praw człowieka i ludów Afrykański Trybunał Praw Człowieka i Ludów, który rozpoczął pracę w 2006 r., rozstrzygnął merytorycznie dopiero 2 sprawy.163 Trybunał został powołany na mocy Protokołu do Karty, który jednak został ratyfikowany tylko przez 25 z państw 54 państw należących do Unii Afrykańskiej.164 Ponadto może rozpatrywać wyłącznie skargi wnoszone przez państwa lub Afrykańską Komisję Praw Człowieka i Ludów (art. 5 ust. 1 Protokołu).165 W kwestii dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową warto wskazać zróżnicowanie rozwiązań prawnych przyjętych przez państwa afrykańskie w stosunku do społeczności LGBT. Z jednej bowiem strony legalne są tam małżeństwa jednopłciowe (RPA), a z drugiej penalizuje się stosunki homoseksualne, za które grozi nawet kara śmierci (Mauretania, Sudan). 1.2.4.4. Sytuacja w regionie Azji i Pacyfiku166 Region Azji i Pacyfiku nie wypracował dotąd systemu ochrony praw człowieka.167 Najbardziej zaawansowana w integracji organizacja, Stowarzyszenie Narodów Azji Południowo-Wschodniej (Association of South-East Asian Nations, ASEAN) powołała jednak w 2009 r. Międzyrządową Komisję Praw Człowieka, do czego była zobligowana na mocy art. 14 Karty ASEAN.168 W dokumencie określającym zakres zadań Komisji wpisano także zasadę niedyskryminacji (pkt. 2.2).169 Należy odnotować, że w ramach Konferencji Społeczeństwa Obywatelskiego ASEAN w maju 2011 r. poruszono kwestie społeczności osób LGBT.170 W regionie funkcjonuje też od 1996 r. Forum Azji i Pacyfiku (Asia Pacific Forum), będące instytucją koordynującą współpracę 17 krajowych organów zajmujących się ochroną praw człowieka. W ramach Forum Krajowe Organy Praw Człowieka zleciły opracowanie raportu dotyczącego przestrzegania praw człowieka w kontekście orientacji seksualnej i tożsamości płciowej.171 Przyjęto też deklarację o orientacji seksualnej i tożsamości płciowej, w której wezwano do zaprzestania dyskrymi161 Zob. m.in. M. Jabłoński, S. Jarosz-Żukowska, Prawa człowieka..., s. 294-300. 162 W kwestii instytucji ochrony praw człowieka w Afryce zob. G. Michałowska, Problemy ochrony praw człowieka w Afryce, Wydawnictwo Naukowe Scholar, Warszawa 2008, s. 33 i nast. 163 Stan na 20 sierpnia 2012 r., zob. informacje na stronie internetowej Trybunału: http://www.african-court.org/en/, (dostęp: 29.08.2012 r.). 164 Zob. informacje na stronie internetowej: http://www.african-court.org/en/images/documents/Court/Court%20Establishment/Members.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 165 Protokół do afrykańskiej Karty praw człowieka i ludów o utworzeniu Afrykańskiego Trybunału Praw Człowieka i Ludów, M. Zubik (red.), Wybór…, s. 130. 166 Zob. m.in. M. Jabłoński, S. Jarosz-Żukowska, Prawa człowieka..., s. 311-313. 167 Jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy jest podejście, jakie reprezentują regionalni politycy, którzy kładą nacisk na suwerenność państwową i zasadę nieingerencji w sprawy wewnętrzne państw. Dobrym przykładem takiego stanowiska jest oświadczenie Ministrów Spraw Zagranicznych ASEAN z 24 lipca 1993 r. w którym podkreślili, że ochrona i promocja praw człowieka powinna wiązać się z uznaniem zasad poszanowania narodowej suwerenności, integralności terytorialnej oraz nieingerencji w sprawy wewnętrzne. Uznali też, że wolność, rozwój i stabilność narodowa wzmacniane są przez odpowiednie wyważenie praw indywidualnych oraz wspólnotowych. Zob. http://www.aseansec.org/HLP-OtherDoc-1.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 168 Karta ASEAN, dokument dostępny na stronie internetowej: http://www.aseansec.org/publications/ASEAN-Charter.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 169 Międzyrządowa Komisja Praw Człowieka ASEAN, Zakres kompetencji, dokument dostępny na stronie internetowej: http://www.aseansec.org/ publications/TOR-of-AICHR.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 170 Zob. http://www.forum-asia.org/?p=6934, (dostęp: 29.08.2012 r.). 171 ACJ Report: Human Rights, Sexual Orientation and Gender Identity, dokument dostępny na stronie internetowej: http://www.asiapacificforum.net/ support/issues/sexual_orientation/indigenous-peoples/downloads/apf-advisory-council-of-jurists/Human_Rights_Sexual_Orientation_and_Gender_ Identity_Final_Report_2010.doc, (dostęp: 29.08.2012 r.).

26

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

nacji z tych względów.172 Działania te pokazują, że również w tym regionie dyskryminacja osób LGBT staje się dostrzegalna, a potrzeba jej zwalczania – oczywista.173

1.2.5. Konkluzje Wraz z sukcesywnym przyjmowaniem międzynarodowych traktatów dotyczących ochrony praw człowieka, na przełomie XX i XXI w. coraz częściej uświadamiano sobie, że dyskryminacja ze względów takich jak płeć, rasa czy pochodzenie etniczne nie jest jedyną, jaka może stanowić problem dla jednostek w ich kontaktach z władzami państwowymi. Naruszeniem praw i wolności pozostawała także dyskryminacja uwarunkowana orientacją seksualną lub tożsamością płciową. W ramach większości funkcjonujących systemów ochrony praw człowieka podjęto działania, mające na celu dążenie do zapewnienia równych praw wszystkim ludziom, bez względu na ich orientację seksualną, czy tożsamość płciową. Przegląd poszczególnych rozwiązań prowadzi do wniosku, że polegają one przede wszystkim na formalnym zakazie dyskryminacji i próbach egzekwowania tego zakazu. Istotną rolę odgrywają trybunały międzynarodowe, które wyposażone w klauzule antydyskryminacyjne mogą rozstrzygać, czy władze państwowe naruszają swoje zobowiązania określone w konwencjach o ochronie praw człowieka. Trybunałem o największym dorobku orzeczniczym, w tym w sprawach wynikających z zarzutu dyskryminacyjnego traktowania ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową jest Europejski Trybunał Praw Człowieka oparty na europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Dlatego też przedmiotem kolejnego rozdziału będzie właśnie Konwencja oraz klasyczne metody, jakimi posługuje się Trybunał w procesie jej interpretowania.

2. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz klasyczne metody jej wykładni w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową 2.1.

Geneza Konwencji

Przyjęcie europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności wiązało się z chęcią zapewnienia w Europie pokoju i stabilności. Cel ten przyświecał Radzie Europy, organizacji międzyrządowej powołanej w 1949 r. Jej początki sięgają 1946 r. i konferencji Europejskich federalistów w Herenstein, podczas której Winston Churchill wezwał do stworzenia Stanów Zjednoczonych Europy i utworzenia Rady Europy.174 Wtedy też pojawiła się idea sformułowania „Deklaracji praw obywateli europejskich” (Declaration of European Citizen Rights).175 Z kolei w konkluzjach po Kongresie Europy z maja 1948 r. wyrażono chęć przyjęcia Karty Praw Człowieka oraz ustanowienia Trybunału, który czuwałby nad implementacją jej postanowień.176 Po kilkunastu miesiącach negocjacji europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisano 4 listopada 1950 r. Konwencja weszła w życie w 1953 r., ale organy zapewniające jej implementację nieco później – Komisja Praw Człowieka w 1955 r., a Europejski Trybunał Praw Człowieka w 1958 r. Jej ratyfikacja stała się warunkiem, od którego uzależniono możliwość przystąpienia państw europejskich do Rady Europy.177 Konwencja jest ściśle związana z Powszechną deklaracją praw człowieka, co wynika m.in. z preambuły Konwencji,178 ale jako pierwsza nakładała na państwa prawnie wiążące zobowiązania. Podczas gdy 172 Zob. http://www.forum-asia.org/?p=11068, (dostęp: 29.08.2012 r.). 173 Można też odnotować, że pojawiają się pierwsze w regionie głosy dotyczące legalizacji małżeństw jednopłciowych – zagadnienie to jest rozważane m.in. przez władze Wietnamu, zob. http://www.asiaone.com/News/AsiaOne%2BNews/Asia/Story/A1Story20120803-363099.html, (dostęp: 29.08.2012 r.). 174 G. L. Weil, The European Convention on Human Rights – Background, Development and Prospects, UMI 1961, s. 22. 175 L. Kühnhardt, European Courts and Human Rights, [w:] D. Greenberg, S. N. Katz, S. C. Wheatley, M. B. Oliviero, Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, Oxford University Press, 1993, s. 128. 176 A. H. Robertson, J. G. Merrils, Human Rights in Europe – A Study of the European Convention on Human Rights, Manchester University Press, 1993, s. 5. 177 J. Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2009, s. 11 i nast. 178 Preambuła Konwencji rozpoczyna się od słów: “ Zważywszy na Powszechną Deklarację Praw Człowieka uchwaloną 10 grudnia 1948 roku przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych; Zważywszy, że owa Deklaracja zmierza do zapewnienia powszechnego i efektywnego stosowania zawartych w niej praw.”

27

Deklaracja nie miała wiążącego charakteru (dziś uznaje się, że jej postanowienia są wiążące, ponieważ normy z niej wynikające mają charakter zwyczaju międzynarodowego)179, Konwencja zobowiązała państwa do przestrzegania zawartych w niej norm i stworzyła system egzekwujący wywiązywanie się z tego obowiązku. System ten jest skuteczny z wielu względów, a jednym z nich jest też regionalny charakter Konwencji, w porównaniu z powszechnym charakterem Deklaracji.180 Konwencja składa się z preambuły i 59 artykułów o charakterze materialnym (art. 2-18) i formalnym (pozostałe).181 Prawa i wolności, które gwarantuje, należą do tzw. pierwszej generacji praw człowieka – obejmują bowiem prawa obywatelskie i polityczne, takie jak prawo do życia (art. 2), zakaz tortur (art. 3), prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego (art. 5), prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (art. 8), wolność myśli, sumienia i wyznania (art. 9), czy wolność zgromadzeń (art. 11). Uzupełnienie Konwencji o prawa społeczne i ekonomiczne stanowi Protokół pierwszy z 1952 r. gwarantujący m.in. ochronę własności (art. 1) i prawo do nauki (art. 2).182 Najczęściej przywoływane przepisy Konwencji w sprawach dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną lub tożsamość płciową to art. 8 gwarantujący prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego,183 art. 12 gwarantujący prawo do zawarcia małżeństwa oraz art. 14 zakazujący dyskryminacji w korzystaniu z praw i wolności określonych w Konwencji.184 Ponadto skarżące się osoby LGBT wskazywały naruszenia art. 3 (zakaz tortur),185 art. 10 (wolność wyrażania opinii),186 art. 11 (wolność zgromadzeń i stowarzyszania się),187, art. 13 (prawo do skutecznego środka odwoławczego).188

2.2.

System ochrony praw człowieka oparty na Konwencji

Tekst Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jest podstawą systemu ochrony praw człowieka Rady Europy. Ponadto do jego najistotniejszych elementów zaliczyć należy Trybunał i jego działalność orzeczniczą oraz Komitet Ministrów Rady Europy zobowiązany do kontroli wykonywania wyroków wydanych przez Trybunał. Przed 1998 r. obok Trybunału funkcjonowała Komisja Praw Człowieka (Trybunał nie miał charakteru stałego organu, rozpatrywał odwołania od rozstrzygnięć Komisji)189, ale po wejściu w życie w tym roku Protokołu 11 utworzono jeden, stały Trybunał, który działa permanentnie.190 Zadaniem Trybunału jest rozpoznawanie wnoszonych do niego skarg. Ta kluczowa w systemie ochrony praw człowieka opartym na Konwencji możliwość wnoszenia przez osoby, organizacje pozarządowe lub grupy jednostek, tzw. skarg indywidualnych (obok skarg międzypaństwowych, przewidzianych 179 Zob. przypis nr 56 w rozdziale 1. 180 J. W. Hart, The European Human Rights System, Law Library Journal, Vol. 102, No 4/2010, s. 537. 181 Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2, Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284; aktualna wersja, zmieniona Protokołem nr 14, w języku polskim dostępna jest na stronie internetowej: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7B5C268E-CEB3-49A5-865F-06286BDB0941/0/POL_CONV.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 182 W kwestii ochrony praw społeczno-ekonomicznych w ramach Konwencji zob.: I. E. Koch, Human Rights as Indivisible Rights. The Protection of Socio-Economic Demands under the European Convention on Human Rights, Boston 2009. 183 W kwestii interpretacji tego artykułu zob. U. Kilkelly, The right to respect for private and family life. A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 1, Council of Europe, 2001; M. Kowalski, Efektywność czy omnipotencja – uwagi dotyczące interpretowania i stosowania Europejskiej Konwencji praw człowieka na przykładzie gwarancji art 8, [w:] J. Menkes, Prawo międzynarodowe. Księga pamiątkowa prof. Renaty Szafarz, Warszawa 2007, s. 294-313. 184 W kwestii interpretacji tego artykułu zob. K. Monoghan, Equality Law, Oxford University Press 2007, s. 155-163. 185 Sprawy B. przeciwko Francji (skarga nr 13343/87), Smith i Grady przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 33985/96 i 33986/96) oraz Beck, Copp i Bazeley przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 48535/99, 48536/99 i 48537/99). 186 Sprawa Vejdeland i inni przeciwko Szwecji (skarga nr 1813/07). 187 Sprawy Bączkowski i inni przeciwko Polsce (skarga nr 1543/06), Alekseyev przeciwko Rosji (skargi nr 4916/07, 25924/08 i 14599/09). 188 Sprawy Bączkowski i inni przeciwko Polsce (skarga nr 1543/06), Alekseyev przeciwko Rosji (skargi nr 4916/07, 25924/08 i 14599/09) oraz Beck, Copp i Bazeley przeciwko Wielkiej Brytanii (skargi nr 48535/99, 48536/99 i 48537/99). 189 Przed wejściem w życie Protokołu 11 skargi trafiały do Komisji Praw Człowieka, której zadaniem było doprowadzenie do porozumienia stron. W wypadku jego osiągnięcia Komisja przygotowywała raport zawierający streszczenie faktów istotnych dla sprawy oraz treść porozumienia. Raport taki trafiał do zainteresowanych stron, Komitetu Ministrów oraz Sekretarza Generalnego Rady Europy. Jeżeli nie udało się osiągnąć porozumienia, Komisja przygotowywała raport, w którym określała, czy jej zdaniem doszło w danej sprawie do naruszenia Konwencji, czy nie. W takiej sytuacji raport był przesyłany do Komitetu Ministrów oraz zainteresowanego państwa. Strony mogły w ciągu 3 miesięcy odwołać się od decyzji Komisji do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a jeżeli nie skorzystały z tego prawa, o tym czy doszło do naruszenia Konwencji decydował Komitet Ministrów. Zob. np. L. Mikaelsen, European Protection of Human Rights: The Practice and Procedure of the European Commission of Human Rights on the Admissibility of Applications from Individuals and States, BRILL, 1980, s. 45. 190 O ewolucji konwencyjnego systemu ochrony praw człowieka: B. Gronowska, Europejski Trybunał Praw Człowieka. W poszukiwaniu efektywnej ochrony praw jednostki, Toruń 2011, s. 34-60.

28

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

w art. 33 Konwencji) jest określona w jej art. 34.191 Możliwość ta uwarunkowana jest spełnieniem kilku wymogów, co ma na celu ograniczenie liczby wnoszonych skarg. Kryteria dopuszczalności skargi indywidualnej, określone w art. 35 Konwencji, można podzielić na pozytywne i negatywne. Te pierwsze uzależniają dopuszczalność od wyczerpania wszystkich środków odwoławczych, przewidzianych prawem wewnętrznym danego państwa oraz wniesieniem skargi w ciągu sześciu miesięcy od podjęcia ostatecznej decyzji w sprawie. Do przesłanek negatywnych zaliczyć należy wymóg, by skarga nie była anonimowa oraz by nie była co do istoty identyczna ze sprawą już rozpatrzoną przez Trybunał. Ponadto Trybunał uzna skargę za niedopuszczalną, jeśli „nie daje się [ona] pogodzić z postanowieniami […] Konwencji lub jej protokołów, jest w sposób oczywisty nieuzasadniona lub stanowi nadużycie prawa do skargi, lub skarżący nie doznał znaczącego uszczerbku […]”.192 O dopuszczalności skargi decyduje jeden sędzia193 i w wypadku uznania, że skarga może być dalej rozpatrywana, trafia ona do jednego z trzyosobowych komitetów Trybunału.194 Tam ponownie badana jest jej dopuszczalność, a w przypadku stwierdzenia, że skarga jest dopuszczalna, komitet może rozpoznać ją także merytorycznie. Jest to jednak uwarunkowane tym, by sprawa przedmiotowo dotyczyła kwestii ugruntowanych w orzecznictwie Trybunału. Co do zasady bowiem merytoryczne rozstrzygnięcia zapadają przed siedmioosobową Izbą. Rozstrzygnięcia Trybunału są ostateczne, ale w wyjątkowych wypadkach od wyroku Izby można wnieść odwołanie do Wielkiej Izby, składającej się z 17 sędziów Trybunału.195 Ostateczny wyrok Trybunału musi być przestrzegany przez państwo-stronę danego sporu, a jego wykonanie nadzorowane jest przez Komitet Ministrów Rady Europy.196 W wypadku stwierdzenia przez Trybunał, że państwo naruszyło Konwencję, wykonanie wyroku najczęściej polega na wypłacie osobie skarżącej zadośćuczynienia. Trybunał czasem jednak stawia i inne wymogi, szczególnie w ramach tzw. wyroków pilotażowych, polegające na zobowiązaniu państwa do dostosowania prawa lub praktyki jego stosowania do standardów wymaganych przez system konwencyjny.197 Na tym etapie uwidacznia się rola Komitetu Ministrów – kontroluje on bowiem działania państw zmierzające do wykonania wyroków, co polega na analizie i ocenie dostarczanych przez te ostatnie „Planów działań” i „Raportów z działań”.198 Dopiero kiedy uzna, że cele wyroku zostały osiągnięte, może stwierdzić, że państwo wykonało wyrok i zakończyć procedurę kontroli wydaniem odpowiedniej rezolucji. Mechanizm ten sprawia, że system ochrony praw człowieka Rady Europy należy uznać za skuteczny. Instytucja skargi indywidualnej wyróżnia system konwencyjny spośród pozostałych regionalnych systemów ochrony praw człowieka i stanowi wręcz jego istotę.199 Mimo to, właśnie dzięki możliwości wnoszenia skarg indywidualnych Trybunał stał się „ofiarą własnego sukcesu”.200 Rosnąca z roku na rok licz-

191 Szerzej o instytucji skargi indywidualnej zob.: H. Bajorek-Ziaja, Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz skarga do Trybunalu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 26-84. 192 Ta ostatnia przesłanka została dodana przez Protokół 14 i ze względu na nieprecyzyjny charakter budzi kontrowersje, zob. np. G. L. Neuman, Talking to Ourselves, The European Journal of International Law Vol. 16 no.1, s. 142, oraz L. R. Helfer, Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime, The European Journal of International Law Vol. 19 no. 1, s. 153. 193 Art. 27 Konwencji. Przed wejściem w życie Protokołu 14. decyzję o dopuszczalności skargi podejmował komitet składający się z 3 sędziów. Obecnie Komitet wypowiada się co do dopuszczalności skargi, zgodnie z art. 27 ust 3 Konwencji, jeżeli „sędzia zasiadający jednoosobowo nie uzna skargi za niedopuszczalną albo jeśli nie skreśli jej [z listy spraw]”. 194 Art. 28 Konwencji. Przed wejściem w życie Protokołu 14. sprawa była rozpoznawana merytorycznie dopiero przez siedmioosobową Izbę. 195 Art. 43 Konwencji 196 Art. 46 Konwencji. 197 Zob. np. E. Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights: From Its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights, Oxford University Press, 2010, s. 490; P. Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, Oxford University Press, 2011, s. 557; J. Chrostoffersen, M. R. Madsen, The European Court of Human Rights between Law and Politics, Oxford University Press, 2011, s. 137. 198 Action Plans – Action Reports. Definitions and objectives. Memorandum prepared by the Department for the Execution of Judgments of the European Court of Human Rights, CM/Inf/DH(2009)29rev, 3 czerwca 2009, dokument dostępny na stronie internetowej: https://wcd.coe.int/ ViewDoc.jsp?id=1450969&Site=CM, (dostęp: 29.08.2012 r.). 199 Np. w Międzyamerykańskim systemie ochrony praw człowieka jednostki mogą wnosić skargi indywidualne do Międzyamerykańskiej Komisji Praw Człowieka, a nie bezpośrednio do Międzyamerykańskiego Trybunału Praw Człowieka (zob. art. 44 Amerykańskiej Konwencji Praw Człowieka z 1978 r.). Z kolei w systemie afrykańskim możliwość wnoszenia skarg indywidualnych uwarunkowana jest złożeniem przez państwo deklaracji zawierającej zgodę na przyznanie takiej kompetencji Afrykańskiemu Trybunałowi Praw Człowieka i Ludów (zob. art. 34 ust. 6 w zw. z art. 5 ust 6 Protokołu do Afrykańskiej Karty Praw Człowieka i Ludów o ustanowieniu Afrykańskiego Trybunału Praw Człowieka i Ludów). 200 Publicystyczne sformułowanie często stosowane w kontekście reformy Trybunału, zob. np. http://prawo.rp.pl/artykul/824873.html, http://www. europapraw.org/news/co-dalej-z-europejskim-trybunalem-praw-czlowieka-artykul-dominiki-bychawskiej-siniarskiej-w-rzeczpospolitej, (dostęp: 29.08.2012 r.).

29

ba wnoszonych skarg powoduje, że Trybunał nie jest w stanie na bieżąco ich rozpatrywać.201 Problem ten jest przyczyną ciągle trwającego procesu doskonalenia systemu konwencyjnego, który rozpoczął się przyjęciem wspomnianego już Protokołu 11. Mimo zmian nim wprowadzonych Trybunał nadal nie mógł w pełni efektywnie sprawować swoich funkcji. Próbą poradzenia sobie z tym wyzwaniem było przyjęcie Protokołu 14, którego główne założenie polegało na ułatwieniu podejmowania decyzji o niedopuszczalności skargi (m.in. poprzez przyznanie uprawnienia do podjęcia takiej decyzji już jednemu sędziemu, a nie, jak to było wcześniej – komitetowi trzech sędziów).202 Protokół 14 wszedł w życie w 2010 r., ale problem zbyt wielkiej ilości skarg wpływających do Trybunału nie został ostatecznie rozwiązany.203 Obecnie trwają prace nad poważniejszą modyfikacją systemu, a główne założenia reformy zawarto w Deklaracjach z Interlaken204, Izmiru205 i Brighton.206 Planowane jest m.in. skodyfikowanie reguł interpretacyjnych, jakimi posługuje się Trybunał, skrócenie okresu umożliwiającego wniesienie skargi do 4 miesięcy (obecnie 6 miesięcy od uzyskania ostatecznej decyzji w sprawie) oraz umożliwienie Trybunałowi wydawania opinii doradczych (na wzór instytucji pytań prejudycjalnych obowiązującej przed Trybunałem Sprawiedliwości UE).207 Na system oparty na Konwencji oddziałuje wiele czynników. Do najważniejszych należą pozostałe instrumenty Rady Europy, czyli 213 traktatów, w tym 33 dotyczące bezpośrednio praw człowieka.208 Stanowią one częsty punkt odniesienia dla wyrokującego Trybunału, ponieważ egzemplifikują obowiązujący konsensus w regulowanej przez siebie materii.209 Kolejnym są władze państw-sygnatariuszy Konwencji obowiązane wykonywać wyroki Trybunału i dostosowywać swoje działania do standardów wynikających z tego orzecznictwa. Mają wpływ na orzecznictwo m.in. przez to, że Trybunał musi liczyć się z ich suwerennością i brać pod uwagę swoją subsydiarność, co przejawia się np. w często wykorzystywanej podczas rozstrzygania spraw metodzie marginesu oceny. Wpływ ma także Unia Europejska, a przede wszystkim jej Trybunał Sprawiedliwości, co znajduje potwierdzenie we wzajemnym powoływaniu się obu Trybunałów na swoje rozstrzygnięcia (swoisty „dialog” Trybunałów europejskich).210 W końcu działalność innych sądów międzynarodowych i ogólne metody wykładni prawa międzynarodowego, a zatem międzynarodowy porządek prawny wpływają na funkcjonowanie konwencyjnego systemu ochrony praw człowieka w Europie.211 Właśnie to, że konwencyjny system ochrony praw człowieka „nie istnieje w próżni” sprawia, że analizując metody interpretacji Konwencji, jakimi posługuje się Trybunał, należy zwrócić uwagę na ogólne zasady wykładni traktatów międzynarodowych.

201 Zgodnie z Raportem Rocznym z 2011 r. pod koniec 2011 r. na rozpatrzenie czekało ponad 151 tys. skarg. Od czasu ustanowienia Trybunału wydał on ok. 15. tys. orzeczeń. Zob. European Court of Human Rights Annual Report 2011, Registry of the European Court of Human Rights, Strasbourg, 2012, s. 13 i 157. 202 Protokół nr 14 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zmieniający system kontroli Konwencji, sporządzony w Strasburgu dnia 13 maja 2004 roku, Dz.U. Nr 90 poz. 587. 203 Szerzej o reformie systemu ochrony praw człowieka Rady europy zob.: C. Paraskeva, The Relationship between the domestic Implementation of The European Convention on Human Rights and the ongoing Reforms of the European Court of Human Rights (With a Case Study on Cyprus and Turkey), Intersentia 2009, s. 21-58. 204 High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights. Interlaken Declaration, 19. Lutego 2010, tekst deklaracji dostępny jest na stronie internetowej: http://www.eda.admin.ch/etc/medialib/downloads/edazen/topics/europa/euroc.Par.0133.File.tmp/final_en.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 205 High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights IZMIR, Turkey, 26 – 27 April 2011, Declaration. Tekst deklaracji dostępny jest na stronie internetowej: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/E1256FD2-DBE5-41E8-B715 4DF6D922C7B6/0/20110428_Declaration_Izmir_EN.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 206 High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Brighton Declaration, tekst deklaracji dostępny jest na stronie internetowej: http://www.coe.int/en/20120419-brighton-declaration/, (dostęp: 29.08.2012 r.). 207 Joint preliminary comments on the drafting of Protocols 15 and 16 to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, dostępne na stronie internetowej: http://www.europapraw.org/files/2012/08/Joint-NGO-submission-Protocols-15-and-16-to-the-ECHRAugust-2012.pdf, (dostęp: 29.08.2012 r.). 208 Zob. http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?CM=8&CL=ENG, stan na 29. sierpnia 2012 r., (dostęp: 29.08.2012 r.). 209 Stanowią zatem jeden z możliwych dowodów na istnienie konsensusu w danej sprawie, co Trybunał wykorzystuje stosując metody marginesu oceny i konsensusu europejskiego (zob. następny rozdział). 210 W tym kontekście należy zasygnalizować, że trwają obecnie negocjacje dotyczące przystąpienia UE do Konwencji. Akt ten ma gwarantować kontrolę przestrzegania praw człowieka także przez organy UE i zapewnić spójność europejskiego systemu ochrony praw człowieka. Akcesja UE do Konwencji stała się możliwa wraz z wejściem w życie Traktatu Lizbońskiego, zgodnie z którym „Unia przystępuje do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.” (art. 6 ust. 2 zd. 1 wersji skonsolidowanej Traktatu o Unii Europejskiej), a także nowym art. 59 Konwencji (zmienionym przez Protokół 14), który w ust. 2 deklaruje, że „Unia Europejska może przystąpić do niniejszej Konwencji.” 211 M. Forowicz, The Reception of International Law in the European Court of Human Rights, Oxford University Press, 2010, s. 3-6.

30

Metody interpretacji Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na przykładzie spraw dotyczących dyskryminacji ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową

2.3.

Interpretacja traktatów międzynarodowych

Wykładnia norm prawa międzynarodowego budzi wiele kontrowersji.212 Wiąże się to z istnieniem przynajmniej trzech różnych stanowisk, zgodnie z którymi, interpretując akt prawa międzynarodowego, należy zwracać uwagę na inne czynniki.213 Biorąc pod uwagę kryterium metody wykładni, można wyróżnić podejście tekstualne, intencjonalne i  teleologiczne.214 Zgodnie z tym pierwszym, jeżeli po dokonaniu wykładni językowej nie ma wątpliwości co do treści norm, należy na tym poprzestać, tekst powinien być jedyną podstawą interpretacji przepisów. Podejście intencjonalne kładzie nacisk na zamierzenia, jakie przyświecały osobom przyjmującym dany akt prawny, natomiast zgodnie z ostatnim podejściem – teleologicznym – to cel danej normy prawnej powinien rozstrzygać o znaczeniu przepisów. Odpowiednio do wskazanych wyżej podejść przypisać można preferowaną przez nie metodę wykładni – językową, historyczną i celowościową. Skodyfikowanie zasad wykładni dokonało się wraz z podpisaniem Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów z 23 maja 1969 r., jednak zawarte w niej reguły (art. 31 - 33) nie rozwiały wątpliwości co do tego, która metoda interpretacji jest najwłaściwsza.215 Ogólna reguła interpretacji, zawarta w art. 31 Konwencji wiedeńskiej, obejmuje swoją treścią wszystkie ww. metody. Zgodnie z nią, interpretując traktat, należy brać pod uwagę zwykłe znaczenie użytych w nim wyrazów (tekstualizm), ich kontekst (intencjonalizm) oraz przedmiot i cel traktatu (podejście teleologiczne). Konwencji wiedeńskiej nie jest obca także wykładnia systemowa, zgodnie z którą, interpretując dany traktat, należy brać pod uwagęm. in. normy prawa międzynarodowego (art. 31 ust 3 pkt c).216 Oprócz wymienionych wyżej metod, które dzięki usankcjonowaniu w Konwencji wiedeńskiej można określić mianem typowych, czy klasycznych, w doktrynie opisuje się także inne metody, które nazwać można specyficznymi. Są one jednak nie tylko opisywane, ale przede wszystkim stosowane przez sądy międzynarodowe, w tym Europejski Trybunał Praw Człowieka. Do najczęściej wskazywanych należą wykładnia dynamiczna (ewolucyjna), margines oceny, pojęcia autonomiczne oraz metoda komparatystyczna.217

2.4.

Cechy charakterystyczne Konwencji i ich wpływ na jej interpretację

W kontekście europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zagadnienie metod interpretacji komplikuje dodatkowo charakter tego aktu prawnego. W doktrynie podkreśla się bowiem specjalne cechy, jakie posiada oparty na niej system ochrony praw człowieka i w związku z tym zaznacza, że również wykładnia Konwencji powinna być specyficzna. Wskazuje się zatem, że Konwencja nie jest typową umową międzynarodową regulującą stosunki między państwami, ale umową, której głównym celem jest ochrona praw i wolności człowieka.218 Obowiązki państw z niej wynikające przyznawane są wszystkim osobom pozostającym pod ich jurysdykcją, a nie pozostałym państwom.219 Zobowiązania z niej wynikające mają charakter „absolutny”, co oznacza, że wywiązywanie się z nich przez państwa nie jest uwarunkowane ich przestrzeganiem przez pozostałe strony Konwencji.220 Kolejnym argumentem prezentowanym w ramach tego stanowiska jest istnienie organu nadzorującego 212 O wykładni prawa międzynarodowego zob. m.in.: L. Ehrlich, Interpretacja traktatów, Wydawnictwo Prawnicze, 1957; M. Frankowska, Prawo traktatów, Szkoła Główna Handlowa, 1997; A. Kozłowski, Interpretacja traktatu międzynarodowego w świetle jego kontekstu, Wydawnictwo Sejmowe, 2002; U. Linderfalk, On the Interpretation of Treaties: The Modern International Law as Expressed in the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Springer, 2010; M. Fitzmaurice, O. A. Elias, P. Merkouris, Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Treaties: 30 Years on, BRILL, 2010; A. Orakhelashvili, S. Williams, 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties, BRILL, 2010; O. Dörr, K. Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, Springer, 2012; C. F.C.Rom, Sovereignty and Interpretation of International Norms, Springer, 2007. 213 A. Kozłowski, Interpretacja …, s. 13-14. 214 R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo..., s. 104-106; L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 251, M. Frankowska, Prawo …, s. 121-122. 215 Szerzej: M. Frankowska, Prawo…, s. 122-126; R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo...., s. 105. 216 Konwencja wiedeńska o prawie traktatów sporządzona w Wiedniu dnia 23 maja 1969 r., Dz.U. 1990 nr 74 poz. 439. 217 Zob. np. P. Dijk, G. J. H. Hoof, G. J. H. Van Hoof, A. W. Heringa, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 1998, s. 71-96. 218 A. Orakhelashvili, Restrictive Interpretation of Human Rights Treaties in the Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights, European Journal of International Law14/2003, s. 531. 219 P. van Dijk and G. J. H. van Hoof, Theory ..., s. 40–41. 220 Second Report, Yearbook of the International Law Commission, vol. II, s. 54, § 124–126.

31

przestrzeganie postanowień Konwencji – Trybunału mogącego wydawać prawnie wiążące wyroki, co wynika z art. 46 Konwencji.221 Także sam sposób sformułowania gwarancji wynikających z Konwencji uważany jest za przejaw jej specyficzności. Podkreśla się bowiem, że normy Konwencji mają charakter norm ius cogens, a ponieważ mają na celu zabezpieczenie interesu społeczności międzynarodowej, są skuteczne erga omnes.222 Niektórzy idą dalej i twierdzą, jak Robertson, że prawo wynikające z Konwencji nie jest ani prawem krajowym, ani międzynarodowym, ale łączy elementy obu. Jest stosowane nie tylko przez Trybunał, ale także przez Komitet Ministrów Rady Europy oraz sądy krajowe, a Konwencja nie tylko ustanawia zobowiązania dla Państw, ale też przyznaje prawa jednostkom.223 Ponadto zaznacza się, że system ma charakter regionalny, co dodatkowo ma wpływać na jego specyficzność (odmienność).224 Zgodnie z tym stanowiskiem system konwencyjny zasługuje na miano sui generis, a w związku z tym metody interpretacji Konwencji są i powinny być specyficzne.225 Usankcjonowaniem takiego podejścia jest wyrok Trybunału w sprawie Wemhoff przeciwko Niemcom, w którym Trybunał stwierdził, że „Konwencja jest traktatem ustanawiającym prawo (law-making treaty) i biorąc to pod uwagę konieczne jest poszukiwanie najwłaściwszej interpretacji, która będzie służyła zrealizowaniu celu i założeń traktatu, a nie interpretacji restrykcyjnej, która ograniczy zobowiązania stron.”226 Także Międzyamerykański Trybunał Praw Człowieka w  sprawie Mapiripán Massacre przeciwko Kolumbii potwierdził, że traktaty prawno-człowiecze mają specyficzną naturę, ponieważ „mają specyficzne mechanizmy kontroli, opierają się na wspólnych wartościach (ochrona człowieka), są stosowane zgodnie z koncepcją zbiorowych gwarancji, ucieleśniają zobowiązania, które są zasadniczo obiektywne […]”.227 Z drugiej strony wskazuje się, że ww. argumenty w istocie nie świadczą o wyjątkowości Konwencji. Rietiker zauważa, że określenie, iż traktat dotyczy ochrony praw człowieka ma charakter ambiwalentny, jest irrelewantne z prawnego punktu widzenia (nie ma wartości normatywnej).228 Jego zdaniem „sama etykieta instrumentu >prawno człowieczego