Slides convegno 27.4.2012 Il recupero del credito secondo il diritto

IL RECUPERO DEL CREDITO SECONDO IL DIRITTO AUSTRIACO - Pordenone, 27.04.2012 STUDIO LEGALE Maggi Brandl Kathollnig RechtsanwaltsGmbH Kardinalschütt 7 9020 KLAGENFURT tel. +43 463 555 22 fax +43 463 555 22 4

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A. PRINCIPI GENERALI – LEGGE APPLICABILE E FORO COMPENTENTE – NORMATIVA COMUNITARIA

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La legge applicabile LA CONVENZIONE DI ROMA •

Nell'ambito dell’Unione Europea, la materia della legge applicabile al contratto è regolata (per i contratti conclusi prima del 17 dicembre 2009) dalla Convenzione di Roma (1980) sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, la quale detta regole uniformi a livello europeo sui conflitti di legge in materia di contratti.

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La legge applicabile L'art. 3 della Convenzione prevede che il contratto sia regolato dalle norme di diritto di un determinato Stato scelto liberamente dalle parti. L’art. 3 della Convenzione di Roma prevede, inoltre, la possibilità, per le parti, di assoggettare il contratto a più leggi nazionali diverse. • •

Tale scelta deve essere: -espressa OVVERO -risultare con ragionevole certezza dalle pattuizioni contrattuali ovvero dalle singole circostanze del caso. L’art. 7 della Convenzione, però, fa salve le disposizioni imperative della legge dello Stato con il quale il contratto presenti uno stretto collegamento.

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La legge applicabile • In assenza di scelta della legge applicabile, l’art. 4 della Convenzione di Roma stabilisce come criterio sussidiario l’applicazione al contratto della legge del paese con il quale il contratto presenta il “collegamento più stretto”; • ai sensi del successivo comma, si presume che il collegamento più stretto si abbia con il Paese in cui la parte che deve fornire la “prestazione caratteristica” ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o la propria amministrazione centrale;

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Articolo 4 Legge applicabile in mancanza di scelta • Tuttavia, se il contratto è concluso nell'esercizio dell'attività economica o professionale della suddetta parte, il Paese da considerare è quello dove è situata la sede principale di detta attività oppure, se a norma del contratto la prestazione deve essere fornita da una sede diversa dalla sede principale, quello dove è situata questa diversa sede.

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Il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali •

A livello comunitario è stato emanato il Regolamento sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (il cd. Regolamento Roma I) adottato dal Parlamento europeo e dal Consiglio in data 17 giugno 2008 che è andato a sostituire, a decorrere dal 17 dicembre 2009, la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, sulla stessa materia, e si applica ai contratti conclusi successivamente a tale data;

•

mentre la Convenzione di Roma rappresenta uno strumento giuridico di cooperazione interstatale, il Regolamento Roma I si inserisce nella normativa comunitaria direttamente applicabile negli Stati membri dell’Unione Europea, con l’eccezione della Danimarca, alla quale continuerà ad essere applicata la succitata Convenzione di Roma;

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Il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali •

si evidenzia che, in materia di obbligazioni contrattuali, il Regolamento Roma I non codifica in modo completo le disposizioni del diritto internazionale, venendo quest’ultimo completato da norme particolari contenute in altre fonti;

•

fra gli scopi precipui del Regolamento Roma I si annovera quello di chiarire la legge applicabile a talune fattispecie contrattuali che, in passato, hanno creato alcuni dubbi interpretativi, cercando di conseguire lo scopo generale della certezza del diritto nello spazio giudiziario europeo, mediante l’attribuzione alle norme di conflitto di un alto grado di prevedibilità;

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Il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali •

l’Art. 3 n. 1, riafferma il principio, peraltro già previsto dalla Convenzione di Roma, secondo cui “il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti. La scelta è espressa o risulta chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di esso” → in ragione di tale disposizione, quindi, le parti contrattuali possono stabilire liberamente la legge applicabile al contratto, potendo scegliere la legge del Paese di una delle parti contraenti ovvero quella di un Paese terzo, anche privo di collegamenti particolari con il contratto;

•

nel caso in cui le parti contraenti non abbiano operato la scelta relativa alla legge applicabile al rapporto contrattuale, operano automaticamente i criteri previsti dall’Art. 4 del Regolamento Roma I. A quest’ultimo riguardo, mentre la Convenzione di Roma faceva un generico riferimento all’applicazione della legge del Paese della residenza abituale del contraente che deve fornire la cd. prestazione caratteristica del contratto, il menzionato Art. 4 del Regolamento, nell’intento di dare maggiore certezza alla determinazione della legge applicabile in mancanza di scelta, stabilisce esplicitamente 9 quale sia tale prestazione;

Il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali •

in particolare, viene stabilito quanto segue: a. il contratto di vendita di beni viene disciplinato dalla legge del Paese nel quale il venditore ha la residenza abituale; b. il contratto di prestazione di servizi (es. il contratto di agenzia, contratto di procacciamento d’affari, contratto di consulenza) viene disciplinato dalla legge del Paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale; c. il contratto di franchising è disciplinato dalla legge del Paese nel quale l’affiliato ha la residenza abituale; d. il contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il distributore ha la residenza abituale. In ragione di ciò, diventa assai importante per l’imprenditore italiano che ha uno o più distributori all’estero verificare se il sistema giuridico del Paese in cui ha sede il distributore preveda in eventu l’obbligo di pagare un’indennità di fine rapporto al distributore.

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Il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali Il contratto di trasporto di merci - Art. 5: nella misura in cui la legge applicabile al contratto di trasporto di merci non sia stata scelta a norma dell’articolo 3, la legge applicabile è quella del paese di residenza abituale del vettore, a condizione che il luogo di ricezione o di consegna o la residenza abituale del mittente siano anch’essi situati in tale paese. Se tali condizioni non sono soddisfatte, si applica la legge del paese in cui si trova il luogo di consegna convenuto dalle parti; •

diversamente, se il contratto non rientra tra quelli specificamente indicati dal Regolamento Roma I ovvero se si tratta di un contratto misto o complesso (ossia riguardante, allo stesso tempo, diversi tipi contrattuali), sarà compito dell’interprete quello di individuare la prestazione caratteristica del contratto e, conseguentemente, la legge regolatrice del rapporto contrattuale.

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La gestione del contenzioso LA SCELTA DEL TRIBUNALE COMPETENTE A GIUDICARE SULLE LITI • •

In generale, le parti contraenti sono libere di scegliere quale Tribunale sarà competente a risolvere le eventuali controversie che dovessero insorgere fra esse;  al fine di evitare l’automatica applicazione delle Convenzioni internazionali in materia di Giudice competente, è opportuno che l’opzione sul Tribunale competente sia espressa dalle parti contraenti. N.B. Ci sono eccezioni  casi in cui le parti non possono scegliere; l’eventuale accordo tra esse che indichi un Tribunale diverso da quello a cui è inderogabilmente riservata la competenza comporta l’invalidità della clausola.

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La gestione del contenzioso 

la Convenzione di Bruxelles è stata sostituita dal Reg. n. 44 del 2001: Principi: •

le persone domiciliate nel territorio di uno Stato membro sono convenute –a prescindere dalla loro nazionalità- davanti ai giudici di tale Stato membro;

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La gestione del contenzioso •

le persone domiciliate nel territorio di uno Stato membro possono essere convenute in un altro Stato membro IN MATERIA CONTRATTUALE:

-

davanti al Giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita;

-

il luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio è:  nel caso di compravendita di beni, il luogo situato nell’UE in cui i beni sono stati od avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto;  nel caso di prestazione di servizi, il luogo situato nell’UE in cui i servizi sono stati od avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto.

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La gestione del contenzioso •

L’art. 23 del Reg. n. 44 del 2001 lascia comunque facoltà alle parti contraenti (di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato membro) di scegliere liberamente il Giudice competente.

•

La clausola attributiva di competenza deve essere conclusa: a) per iscritto o oralmente con conferma scritta, o b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di loro, o c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato.

•

La forma scritta comprende qualsiasi comunicazione con mezzi elettronici che permetta una registrazione durevole della clausola attributiva di competenza.

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RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE Articolo 33 • 1. Le decisioni emesse in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. Articolo 34 • Le decisioni non sono riconosciute: • 1) se il riconoscimento è manifestamente contrario all'ordine pubblico dello Stato membro richiesto; • 2) se la domanda giudiziale od un atto equivalente non è stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione; • 3) se sono in contrasto con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro richiesto; • 4) se sono in contrasto con una decisione emessa precedentemente tra le medesime parti in un altro Stato membro o in un paese terzo, in una controversia avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo, allorché tale decisione presenta le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Stato membro richiesto.

RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE Articolo 36 • In nessun caso la decisione straniera può formare oggetto di un riesame del merito. Articolo 38 • 1.Le decisioni emesse in uno Stato membro e ivi esecutive sono eseguite in un altro Stato membro dopo essere state ivi dichiarate esecutive su istanza della parte interessata.

RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE Articolo 39 1. L'istanza deve essere proposta al giudice o all'autorità competente di cui all'allegato II. 2. La competenza territoriale è determinata dal domicilio della parte contro cui viene chiesta l'esecuzione, o dal luogo dell'esecuzione.

RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE Articolo 53 1. La parte che chiede il riconoscimento di una decisione o il rilascio di una dichiarazione di esecutività deve produrre una copia della decisione che presenti tutte le condizioni di autenticità. 2. ................. la parte che chiede una dichiarazione di esecutività deve inoltre produrre l'attestato di cui all'articolo 54. Articolo 54 • Il giudice o l'autorità competente dello Stato membro nel quale è stata emessa la decisione rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato compilato utilizzando il formulario di cui all'allegato V del presente regolamento.

B. PRINCIPI GENERALI – CENNI SULLA PRESCRIZIONE DEL CREDITO E SUL CALCOLO DEGLI INTERESSI

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La prescrizione del credito Lineamenti generali • in linea generale, la prescrizione di un diritto comincia a decorrere dal primo momento in cui tale diritto poteva essere fatto valere; • il termine di prescrizione di un diritto, in conformità all’Art. 1478 ABGB è pari a 30 anni → si tratta di un termine di prescrizione generale che vale in tutti i casi in cui la legge non disponga un altro termine; • la legge prevede, in particolare, che in determinati casi, il termine di prescrizione sia pari a 3 anni; • si tratta del termine più diffuso nella pratica; 21

La prescrizione del credito Lineamenti generali • la prescrizione di 3 anni, vale, in particolare, per i seguenti diritti (Art. 1486 e ss. ABGB): a. diritti di credito della “vita quotidiana” come crediti per la consegna di merce o per la prestazione di servizi; b. prestazioni di carattere continuativo come ad es. canoni di locazione, diritto agli alimenti; c. il diritto di garanzia in riferimento ai beni immobiliari; d. il diritto di chiedere il risarcimento del danno; 22

La prescrizione del credito Lineamenti generali • in relazione alla fattispecie del recupero dei crediti, pertanto, vale sempre il termine di prescrizione di 3 anni (ad es. per prestazioni di servizi o fornitura di merce); • occorre altresì evidenziare che, una volta ottenuto un titolo esecutivo nei confronti della controparte, il termine per esercitare il diritto a procedere alla esecuzione forzata ha durata pari a 30 anni dall’ottenimento del titolo esecutivo;

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Interruzione e sospensione della prescrizione • La interruzione del termine di prescrizione → il termine di prescrizione comincia a decorrere ex novo (a differenza del caso in cui vi sia una sospensione del termine di prescrizione); • una interruzione del termine di prescrizione può - ad esempio - essere originata da una ricognizione di debito o dalla attivazione di una azione giudiziale; • una sospensione del termine di prescrizione secondo giurisprudenza costante, può essere originata dall’inizio di trattative stragiudiziali tra le parti per tutto il periodo delle trattative, purché si tratti di un termine “ragionevole” (la giurisprudenza non è precisa a riguardo); 24

Interruzione e sospensione della prescrizione • N.B. la notifica di una diffida ad adempiere, pertanto non ha alcuna efficacia sospensiva o interruttiva della prescrizione; • la eccezione sulla prescrizione può essere solo di parte e non ex officio; • è possibile un accordo tra le parti per la riduzione del termine di prescrizione non, però, un accordo sul prolungamento del termine di prescrizione; • il debitore può validamente rinunciare ad eccepire in sede giudiziale la decorrenza del termine 25 prescrizione;

Gli interessi • se non è diversamente concordato tra le parti, nei rapporti tra imprenditori e soggetti che non svolgono attività di impresa gli interessi moratori ammontano al 4%; • gli interessi decorrono automaticamente dalla data in cui credito diviene liquido ed esigibile (es. fattura da pagare entro una determinata data); • il Codice del Commercio austriaco prevede, ove nulla sia stabilito dalla parti, nei rapporti tra imprenditori, interessi pari alla Basiszinssatz (calcolati dalla Banca Centrale Austriaca) più l’8%; • per il diritto agli interessi non è necessaria la sussistenza di una responsabilità di natura colposa o dolosa da parte del debitore, essendo sufficiente il semplice ritardo nel pagamento;

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Gli interessi • la legge prevede che gli interessi non possano mai essere superiori all’importo capitale; • in conformità al diritto austriaco, è possibile richiedere gli interessi maturati sugli interessi scaduti (cd. anatocismo) in caso di accordo tra le parti o qualora si proceda giudizialmente nei confronti della controparte per il pagamento degli interessi; • nel caso di ritardo nei pagamenti, secondo il paragrafo 1333 ABGB è possibile chiedere alla controparte anche i costi del recupero del credito stragiudiziale (solo nei limiti di un importo “adeguato” rispetto al credito in linea capitale); 27

Gli interessi • il creditore può concedere al debitore una proroga dei termini di pagamento: a. proroga “pura”: in tal caso, il termine originario non viene procrastinato ma il creditore non può agire giudizialmente al fine di ottenere i suoi diritti prima della scadenza della termine prorogato. Inoltre tale proroga non ha alcun effetto sugli interessi che decorrono in ogni caso dalla scadenza; b. proroga “con sospensione della scadenza”: in tal caso, la prescrizione si interrompe e gli interessi decorrono dalla scadenza della proroga. Nel caso di dubbio, la giurisprudenza presume che sia stata concessa una cd. proroga “pura”. 28

Il patto di quota lite: • art. 879 ABGB un accordo in cui un avvocato concorda con il proprio cliente un onorario pari ad una quota del valore di lite è da considerarsi nullo.

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C. BREVI CENNI SUL CONTRATTO DI COMPRAVENDITA DI BENI MOBILI SECONDO IL DIRITTO AUSTRIACO

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Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco

• Il contratto di compravendita è regolato agli artt. 1053 e ss. del Codice civile austriaco (ABGB- Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch); • diverse disposizioni speciali sono tuttavia contenute nel KSchG (Codice dei consumatori) e nell’UGB (Codice del commercio); • ai fini della validità del contratto non è generalmente necessaria la forma scritta; 31

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco • il trasferimento della proprietà avviene solo con la consegna del bene, non essendo sufficiente il semplice consenso delle parti; • Il bene oggetto del contratto resta pertanto di proprietà del venditore fino alla consegna ed il venditore sopporta il rischio del perimento dello stesso fino alla consegna; 32

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco • se non vi sono diversi accordi tra le parti, il pagamento e la consegna del bene devono essere contestuali; • se le parti non hanno preso accordi sul tempo della consegna, la proprietà (ed il rischio del perimento) passano al compratore al momento della effettiva consegna del bene;

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Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco • secondo giurisprudenza costante, nel caso in cui non sia diversamente specificato tra le parti, il prezzo concordato si intende sempre IVA inclusa; • nei rapporti tra imprenditori, se il bene oggetto della compravendita è inviato alla controparte tramite vettore, il passaggio del rischio a carico del compratore avviene già con la consegna della merce al vettore; • nei contratti conclusi con un consumatore, il pericolo del perimento si trasferisce all‘acquirente con la consegna al vettore solo qualora le parti si siano preventivamente accordate sul tipo di trasporto (ad es. trasporto con corriere espresso o 34 con posta ordinaria);

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco • le condizioni generali di vendita possono diventare parte integrante del contratto anche per facta concludentia; • vi sono tuttavia dei casi in cui la giurisprudenza maggioritaria ritiene necessaria la sottoscrizione per accettazione delle condizioni di vendita (ad es. clausola relativa al Foro competente); • per tali ipotesi, la giurisprudenza ritiene ad esempio sufficiente, ai fini della validità delle condizioni generali, che il compratore sottoscriva la proposta del compratore in cui siano allegate le condizioni di vendita; 35

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco • é sempre opportuno nella offerta inoltrata alla controparte far riferimento alle condizioni di vendita (che dovrebbero essere allegate alla offerta stessa); • ai sensi dell’art. 864 ABGB le disposizioni delle condizioni generali il cui contenuto risulti imprevedibile per la controparte e comportino uno svantaggio per la stessa non sono valide per facta concludentia; • se le clausole contenute in contratti relegano la controparte in una posizione di svantaggio e comportano una grave sproporzione fra prestazione e controprestazione, esse sono da ritenersi “contrarie al buon costume” ex art. 879 ABGB e sono pertanto da ritenersi sempre nulle (anche se 36 sottoscritte dalla controparte).

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco •

Esempi di clausole ex art. 879 ABGB:

a) clausole che escludano ex ante il diritto al risarcimento del danno anche in caso di colpa grave/dolo; b) clausole che escludano in toto la possibilità per la controparte di adire Tribunali ordinari (→ad esempio, escludendo qualunque possibilità di impugnazione di un lodo arbitrale);

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Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco c) disposizioni che vincolano il compratore ad acquistare determinata merce in esclusiva dallo stesso venditore a tempo indeterminato; d) disposizioni che escludono in toto il diritto di recesso della controparte; • si intende nulla la singola clausola e non l’intero contratto;

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Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco • nei rapporti imprenditori/consumantori → Codice del Consumo (KSchG); • in conformitá all‘art. 6 del KschG vi sono diverse tipologie di clausole che, indipendentemente dalla sottoscrizione delle parti non sono mai valide; • a titolo esemplificativo:

a) clausole secondo le quali un comportamento del consumatore sia da interpretare come una accettazione o un rifiuto; 39

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco b) clausole secondo la quali sia necessaria una forma piú onerosa della forma scritta per il consumantore (ad es. atto notarile); c) clausole secondo la quali l‘imprenditore può riservarsi di modificare a sua discrezione il prezzo concordato tra le parti senza determinati criteri per stabilire ex ante tali modifiche ; d) clausole che escludono il diritto di rifiutare l‘adempimento della propria obbligazione da parte del consumatore (es. eccezione di inadempimento in caso di merce viziata); e) clausole che escludano l‘eventuale diritto di compensazione qualora l‘imprenditore diventi insolvibile, qualora il credito del consumatore verso il creditore sia stato giá precedentemente accettato dall‘imprenditore o qualora il consumatore abbia giá ottenuto un titolo esecutivo per il proprio credito; 40

Il contratto di compravendita di beni mobili secondo il diritto austriaco f) clausole che escludano il risarcimento del danno in caso di dolo e colpa grave; g) clausole che prevedano un inversione - a carico del consumatore - dell’onere della prova → ad esempio in relazione alla garanzia, per i primi 6 mesi dalla consegna l’onere della prova che il vizio sia successivo alla consegna è a carico del venditore; h) clausole che escludano il diritto all’annullamento del contratto in caso di errore; i) clausole in Condizioni generali di vendita che siano poco chiare o difficilmente comprensibili. 41

Il patto di riservato dominio • Il patto di riservato dominio non è regolato dalla legge austriaca ma è ampiamente riconosciuto da dottrina e giurisprudenza; • costituisce una eccezione al principio generale per cui la proprietà si trasferisce con la consegna del bene; • Il rischio di perimento passa al compratore con la consegna del bene; • é opportuno che tale clausola sia citata nel contratto di compravendita ed in ogni caso concordata prima della consegna della merce. Non è pertanto sufficiente che tale clausola sia ad es. semplicemente indicata in calce alle fatture; 42

Il patto di riservato dominio • in caso di fallimento dell’acquirente o di procedure esecutive sul bene, il venditore può sempre intraprendere una azione di rivendicazione della proprietà (art. 37 EO); • il venditore può cedere ad un terzo la proprietà del bene, che si trasferirà senza traditio (ad es. il venditore può trasferire la proprietà ad una banca che finanzia il compratore); • se il compratore danneggia il bene acquistato con la riserva di proprietà, oltre al risarcimento del danno lo stesso, nel caso in cui vi sia stato dolo, sarà perseguibile penalmente ex art. 125 StGb per il reato di danneggiamento; 43

Il patto di riservato dominio • se il compratore vende il bene a terzi, lo stesso sarà perseguibile penalmente per il reato di appropriazione indebita (art. 133 StGb); • nel caso in cui il bene venga trasformato dal compratore, e tale trasformazione comporti un aumento di valore del bene, il venditore non sarà proprietario di tutto il bene ma solo di quella parte corrispondente al valore che il bene aveva precedentemente; • nel caso in cui il bene oggetto del contratto venga inglobato in un altro bene, e la separazione dell’oggetto del contratto dal resto non sia possibile o sia non economicamente conveniente, la riserva della proprietà decade ed il compratore diviene proprietario anche del bene precedentemente acquistato (resta salvo, ovviamente, il diritto al risarcimento del danno in capo al venditore); 44

Il patto di riservato dominio • esempio: vendita con riserva di proprietà di cavi che sono stati inglobati in un apparecchio elettrico e non possono essere separati se non con costi sproporzionati al valore degli stessi; • nel caso in cui il compratore venda ad un terzo il bene, vi sono alcuni casi in cui il venditore perde il diritto alla riserva della proprietà: a) se il compratore ha autorizzato il venditore a vendere al terzo; b) se il terzo acquista il bene in buona fede; 45

Il patto di riservato dominio • qualora il compratore venda ad un terzo di buona fede con riserva di proprietà, senza accordo del venditore-proprietario, il terzo di buona fede acquista il bene con la riserva della proprietà in capo al compratore; • nel caso di mancato pagamento delle rate entro i termini concordati, il venditore deve concedere al compratore un ultimo termine per adempiere (nella prassi 14 gg. cd. Nachfrist) informando altresì il compratore che, in difetto, il contratto si intenderà risolto ipso iure; → risoluzione del contratto (tale disposizione è prevista dall’Art. 918 ABGB in relazione alle obbligazioni contrattuali in generale); 46

Il patto di riservato dominio • N.B. La riserva della proprietà non è in linea di principio opponibile ai creditori del compratore di buona fede: eccezioni → secondo giurisprudenza costante, ad es.,in caso di pignoramento di macchinari industriali il creditore deve comunque accertarsi con la dovuta diligenza che non sia stato stipulato un patto di riservato dominio (art. 356 ABGB);

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Il patto di riservato dominio • N.B.: per essere tutelati nei confronti del compratore, è possibile: a) prevedere una clausola del contratto in cui il compratore, in caso di vendita del bene a terzi, si impegna a cedere il relativo credito al venditore (cd. “riserva di proprietà prolungata”);

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Il patto di riservato dominio b) prevedere una clausola del contratto in cui il compratore, in caso di vendita del bene a terzi si impegna a trasferire al compratore il prezzo pagato dal terzo; • la giurisprudenza austriaca non ritiene valida la cd. “riserva di proprietà allargata”, consistente nell’accordo tra venditore e compratore in base al quale il trasferimento della proprietà in capo a quest’ultimo avverrà solo a seguito della estinzione di tutti i debiti, anche pregressi, che il compratore ha nei confronti del venditore.

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La clausola penale • se non è diversamente stabilito dalle parti, la clausola ha l’effetto di limitare il diritto al risarcimento del danno; • può essere ridotta equamente dal Giudice; • il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale se questa non è stipulata per il semplice ritardo (vedi art. 1382 e ss. c.c.);

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D. IL RECUPERO DEL CREDITO: FASE STRAGIUDIZIALE

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La diffida ad adempiere • la diffida ad adempiere non trova una regolamentazione nella legge austriaca; • la diffida non ha alcun effetto sulla interruzione della prescrizione e sul decorso degli interessi; • è comunque frequente nella prassi l’invio di una diffida a controparte prima dell’avvio della procedura giudiziale; • in generale, nella prassi, si concede alla controparte un termine di 14 giorni per adempiere;

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La diffida ad adempiere • vi è tuttavia un caso in cui la legge austriaca prevede che la diffida ad adempiere abbia determinati effetti → debitore in ritardo con il pagamento delle rate sulla base di un concordato preventivo omologato dal giudice: se a seguito della diffida il debitore non paga la rata, il creditore perde il beneficio del concordato; • qualora nulla sia concordato, tra le parti il credito diventa esigibile a seguito della ricezione della fattura.

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Le ricerche sullo status di controparte • In Austria è possibile effettuare delle ricerche su eventuali procedure concorsuali a carico della controparte tramite il sito del Ministero della Giustizia austriaco (http://www.edikte1.justiz.gv.at/);

• tale ricerca è possibile sulla base del nome della controparte; • l’avvocato è tenuto, prima di presentare una eventuale azione giudiziale, a verificare se a carico della controparte risultano essere state intraprese procedure concorsuali; 54

Le ricerche sullo status di controparte • ogni creditore o un proprio difensore può fare una ricerca presso il Bezirksgericht (Pretura) in cui ha sede il debitore per verificare se a carico dello stesso vi sono procedure esecutive pendenti; • occorre avere comunque un interesse giuridicamente tutelato per poter accedere a tali informazioni (ad esempio diritto di credito); • per avere informazioni su eventuali proprietà immobiliari del debitore è sempre possibile effettuare una visura catastale (Grundbuchauszug). avvocati e notai possono fare la visura on-line; • tale ricerca, per una avvocato, è possibile tuttavia solo conoscendo i dati relativi all’immobili (EZ- GB) 55

Le ricerche sullo status di controparte Il Grundbuch contiene 3 „sottoregistri“: A) contiene i riferimenti catastali delle parcelle costituenti l‘immobile; B) contiene i riferimenti del/i proprietario/i dell‘immobile; C) contiene l‘eventuale elenco degli oneri gravanti sull‘immobile (servitù , ipoteche....);

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Le ricerche sullo status di controparte •

anche le visure dei Registri Immobiliari possono essere effettuate on-line dalla Pretura, dagli avvocati e dai notai;

•

la Pretura o il notaio possono comunque effettuare una verifica sulla base del nome/data di nascita;

•

è altresì possibile effettuare una visura dal Registro delle Imprese (Firmenbuchauszug) per determinate categorie di imprenditori:

a. imprese individuali con un fatturato di più di € 400.000,00 per anno; b. società di persone e di capitali; 57

Le ricerche sullo status di controparte • dalla visura si possono individuare, ad esempio, la sede legale, eventuali sedi secondarie, i nomi e gli indirizzi di residenza degli amministratori, il capitale sociale versato; • è importante evidenziare che in Austria il Registro delle Imprese si trova presso ogni Landesgericht; • per completezza, si evidenzia che esistono diverse associazioni (Verein) per la tutela dei creditori riconosciute dallo Stato; tali associazioni effettuano anche delle verifiche sullo status del debitore;

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E. IL RECUPERO DEL CREDITO: FASE GIUDIZIALE

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Introduzione al diritto processuale austriaco LA COMPETENZA • Le regole sul procedimento civile in Austria sono regolate dalla ZPO (Zivilprozessordnung) e nella JN (Jurisdiktionsnorm); COMPETENZE PER MATERIA:

a.) BEZIRKSGERICHT (PRETURA): - contenziosi di valore fino a € 10.000,00; - indipendentemente dal valore del contenzioso, in materia di diritto di famiglia, di azioni possessorie, di diritto delle locazioni. b.) LANDESGERICHT (TRIBUNALE): - competenze residue

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Introduzione al diritto processuale austriaco • Solo a Vienna esiste il „Tribunale Commerciale“ (Handelsgericht) e la „Pretura Commerciale“ (Bezirksgericht für Handelssachen); • Handelsgericht: competenza esclusiva per tutta l`Austria in materia di contenziosi relativi al diritto industriale e di diritto della concorrenza; COMPETENZE PER TERRITORIO:

• di norma è competente il Giudice del luogo in cui il convento ha la propria residenza /domicilio; 61

Introduzione al diritto processuale austriaco ALCUNE ECCEZIONI: • in tema di divorzio, è competente il Giudice del luogo in cui si svolge la vita matrimoniale; • in tema di contenziosi aventi ad oggetto beni immobili, è competente il Giudice del luogo in cui si trova il bene immobile. VERIFICA SULLA COMPETENZA • d‘ufficio da parte del Giudice; • limite temporale: a.) prima dell‘emissione di un D.I. o della fissazione della prima udienza (Bezirksgericht); b.) prima dell‘emissione di un D.I. o del conferimento dell‘incarico di redigere la comparsa di costituzione e risposta. (Landesgericht); 62

Introduzione al diritto processuale austriaco • Successivamente, la verifica sulla competenza viene svolta solo su impulso del convenuto: - nell‘opposizione a D.I.; - nella comparsa di costituzione e risposta. LE NOTIFICHE • attività della Cancelleria del Giudice adito; • attività di parte: quando la controparte ha un difensore la notifica degli atti avviene direttamente a cura del difensore di parte;

LA PROCURA ALLE LITI • non è necessaria la forma scritta; • in caso di remissione del mandato, l‘avvocato è obbligato a rappresentare il cliente per ulteriori 14 63 giorni.

Introduzione al diritto processuale austriaco OBBLIGO DELLA RAPPRESENTANZA DA PARTE DI UN AVVOCATO ECCEZIONI: • nel caso di contenziosi di valore inferiore a € 5.000,00 (Bezirksgericht – Pretura);

MODIFICA DELL‘ATTO DI CITAZIONE • nel caso del processo di primo grado, fino all‘ultima udienza, è possibile modificare: * il quantum; * il motivo sotteso/la rappresentazione del caso di specie;

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Introduzione al diritto processuale austriaco LIMITI: • la modifica non deve comportare il venir meno di presupposti processuali (es. competenze del Giudice adito); • la modifica non deve comportare, in linea di principio, un prolungamento della durata del procedimento.

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La Mahnklage

• limite: controversia di valore fino a € 75.000,00; • Presupposti → credito certo ed esigibile; → il petitum deve consistere nella richiesta di un importo in denaro; → il debitore deve avere la sede/residenza in Austria; 66

La Mahnklage • esempio: anche per il risarcimento del danno è possibile procedere con la Mahnklage; • la procedura per gli avvocati viene gestita on-line tramite un sistema elettronico; • non occorre allegare alcun tipo di documentazione probatoria relativamente al credito vantato; è sufficiente indicare il titolo sulla base del quale si chiede tale pagamento, scegliendo tra varie opzioni indicate dal sistema informatico;

• a seguito del ricorso, viene emesso automaticamente uno Zahlungsbefehl (Ordine di pagamento ). Non vi è formalmente un provvedimento da parte di un Giudice; 67

La Mahnklage • a seguito della notifica dell’ordine di pagamento, comincia a decorrere il termine di 4 settimane per la eventuale opposizione da parte del debitore; • la controparte, nell’atto di opposizione non ha l‘obbligo indicare alcuna motivazione;

• in allegato allo Zahlungsbefehl è già presente un formulario per presentare una opposizione; • occorre rilevare che, nonostante la facilità con la quale è possibile presentare opposizione ad una Mahnklage, nella prassi la maggioranza degli Zahlungsbefehle diventa definitiva → con lo Zahlungsbefehl il debitore viene informato sulle conseguenze e sulle spese da sostenere in caso di un procedimento ordinario intrapreso sulla base dell’atto di opposizione;

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La Mahnklage • alla scadenza delle 4 settimane, in difetto di rituale opposizione, lo Zahlungsbefehl costituisce un titolo esecutivo che consente di procedere ad esecuzione forzata; • al difensore viene notificato lo Zahlungsbefehl con la formula esecutiva e in forza di ciò è possibile procedere alla esecuzione; • in generale, tra il deposito del decreto ingiuntivo e l’ottenimento del titolo esecutivo, i termini sono di circa 2 mesi;

• in caso di opposizione del debitore, il Giudice procedente fissa la prima udienza e si radica immediatamente un procedimento ordinario di cognizione; 69

Esempio

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Esempio

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Brevi cenni sul procedimento ordinario • è necessario per i crediti superiori ad € 75.000,00 o per altre azione in cui il petitum non consiste in una richiesta di denaro; • l’atto di citazione si struttura in 4 parti (intestazione e informazioni sulle parti e tribunale adito; elementi di fatto; elementi di diritto; petitum); • a seguito dell’atto di citazione il procedimento si articola diversamente in base alla competenza del Bezirksgericht o del Landesgericht;

• quando è competente il Bezirksgericht a seguito dell’atto di citazione viene fissata la prima udienza e la controparte non ha l’obbligo di depositare una comparsa di risposta; 72

Brevi cenni sul procedimento ordinario • quando vi è la competenza del Landesgericht la controparte deve, entro 4 settimane dalla notifica, depositare una comparsa di risposta → in difetto, l’attore può chiedere al Giudice la emissione di una sentenza in contumacia;

• eventuali memorie devono essere presentate al massimo 7 giorni prima della prima udienza: • in linea di principio, qualora una parte proponga fuori dai termini nuove istanze istruttorie che comportino un prolungamento del processo, il Giudice procedente può condannare la parte a pagare i costi insorti a causa di tale ritardo; 73

Brevi cenni sul procedimento ordinario • tutta la procedura di invio/ricezione degli atti processuali avviene on –line; • in caso di mancata costituzione in giudizio della controparte, il termine per ottenere un provvedimento da parte del Giudice è in generale di circa 2 mesi; • un procedimento di prima istanza presso una Bezirksgericht ha una durata di circa 9-12 mesi; • un procedimento di prima istanza presso un Landesgericht è di circa 18 mesi;

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Il procedimento esecutivo • per poter procedere ad esecuzione forzata, è necessario un titolo esecutivo: a. di formazione giudiziale (Zahlungsbefehl, sentenza, accordo giudiziale omologato dal Giudice); b. di formazione stragiudiziale: ad esempio, accordo tra le parti in forma notarile; determinati enti pubblici austriaci – ad es. la Agenzia delle Entrate- Finanzamt – per i loro crediti possono emettere dei provvedimenti che costituiscono titoli esecutivi; 75

Il procedimento esecutivo • N.B: un assegno o una cambiale non danno la possibilità di procedere direttamente alla esecuzione forzata; • non esiste in conformità al diritto austriaco l’atto di precetto → una volta ottenuto il titolo esecutivo, si procede subito con la istanza di esecuzione che viene, come tutto il procedimento, effettuata online; • competente per il procedimento è sempre la Pretura in cui ha sede il debitore; nel caso di immobile, la competenza è quella della Pretura in cui è sito l’immobile; • alla istanza di esecuzione non è necessario allegare copia del titolo esecutivo (per i crediti fino a € 50.000,00); 76

Il procedimento esecutivo • con tale istanza, viene scelta la tipologia di esecuzione da effettuare (mobiliare, immobiliare, sullo stipendio, su eventuali crediti vantati dal debitore); • esiste un importo minimo dello stipendio che non può essere pignorato ed esistono determinati beni che per legge non sono pignorabili; • a seguito della istanza di esecuzione, il Tribunale procedente verifica la correttezza dei dati inseriti on-line e notifica alla controparte una delibera; a seguito di tale delibera, la controparte ha tempo 14 gg. per presentare una opposizione, compilando un apposito formulario; 77

Il procedimento esecutivo • a seguito della istanza di esecuzione - entro il termine di 6 mesi - il Tribunale procedente deve comunicare al difensore l’esito del procedimento esecutivo; • qualora a seguito di tale termine la procedura abbia esito negativo, è sempre possibile una ulteriore istanza per poter effettuare altri tentativi di pignoramento;

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Il procedimento esecutivo • quando l’ufficiale giudiziario procede al pignoramento, a seguito della istanza di esecuzione, qualora non si rinvengano beni sufficienti da poter pignorare il debitore è chiamato a compilare un formulario con la indicazione di tutti i beni di sua proprietà → il debitore è responsabile penalmente nel caso in cui tale dichiarazione si rivelasse falsa; • in linea di principio, tutta la procedura - fino all’eventuale recupero del credito - viene gestita dal Tribunale senza necessità di ulteriore attività da parte del difensore; 79

Brevi cenni sulla applicazione in Austria del cd. Procedimento ingiuntivo Europeo • Regolamento 1896/2006 in vigore dal 12/12/2008 • scopo → ottenere un titolo esecutivo eseguibile direttamente in un altro Paese dell‘UE; • formulario obbligatiorio da compilare per l‘ottenimento del titolo; • Art. 252 ZPO (Codice di procedura civile) é stato modificato a seguito dell‘entrata in vigore del Regolamento; 80

Brevi cenni sulla applicazione in Austria del cd. Procedimento ingiuntivo Europeo • per la procedura é in linea di principio esclusivamente compentente la Pretura commerciale di Vienna; • se il debitore presenta opposizione entro il termine di 30 giorni, il Giudice procedente deve inoltrare al creditore l‘atto di opposizione richiedendo di nominare il Tribunale competente secondo il diritto interno ed il Regolamento 44/2001; • il Giudice procedente trasferisce la competenza al Tribunale nominato dal creditore; tale Tribunale verifica la propria competenza; 81

Brevi cenni sulla applicazione in Austria del cd. Procedimento ingiuntivo Europeo • la competenza della Pretura commerciale di Vienna non sussite qualora una delle parti sia un consumatore; in tal caso, é competente il Tribunale in cui ha la residenza il consumatore;

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Brevi cenni sulla applicazione in Austria del cd. Procedimento ingiuntivo Europeo – differenze con Mahnklage • i due procedimenti sono alternativi tra loro; • per il Procedimento ingiuntivo Europeo → competenza della Pretura commerciale di Vienna; • per la Mahnklage Bezirksgericht/Landesgericht; • Mahnklage → possibile fino ad € 75.000,00; • termine per la opposizione → 30 gg. per il Procedimento ingiuntivo Europeo e 4 settimane per la Mahnklage; 83

Brevi cenni sulla applicazione in Austria del cd. Procedimento ingiuntivo Europeo – differenze con Mahnklage • per poter intraprendere il procedimento esecutivo in uno Stato Membro dell‘UE una Mahnklage in linea di principio ha necessitá di essere dichiarata esecutiva in conformitá a quanto previsto del Regolamento 44/2001 (artt. 38 e ss.); • In caso di opposizione alla Procedimento ingiuntivo Europeo la causa viene trasferita da parte della Pretura commerciale di Vienna ad altro Tribunale;

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Brevi cenni sulla applicazione in Austria del cd. Procedimento ingiuntivo Europeo – differenze con la Mahnklage •il Procedimento ingiuntivo Europeo non é possibile per i crediti derivanti da obblighi extracontrattuali, salvo se i) sono stati oggetto di accordo tra le parti o se vi è stata ammissione di debito; o ii) riguardano debiti liquidi risultanti da comproprietà di un bene; • presupposto per la Mahnklage é la residenza del convenuto in Austria;

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F. BREVI CENNI IN RELAZIONE ALLE PROCEDURE CONCORSUALI

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Le procedure concorsuali •

in conformità al diritto austriaco esistono due principali categorie di procedimenti fallimentari:

a) per gli imprenditori (competente è il Landesgericht); b) per le persone che non agiscono nell’ambito di una attività di impresa esiste una tipologia di procedura concorsuale denominata Privatkonkurs; competente è il Bezirksgericht;

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Le procedure concorsuali • N.B:. il diritto fallimentare regolato nel IO (Insolvenz Ordnung) è stato profondamente modificato nel mese di luglio 2010; • è stata eliminata la procedura di concordato giudiziale ed è rimasta - per gli imprenditori solo una tipologia di procedimento fallimentare; • ai fini della tematica del recupero del credito, ci limitiamo a trattare le tematiche relative alla apertura del procedimento fallimentare ed alla istanza di insinuazione al passivo (Forderungsanmeldung);

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Le procedure concorsuali • è sempre importante controllare preliminarmente se a carico della controparte risulta o meno già aperto un procedimento fallimentare (http://www.edikte1.justiz.gv.at/);

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Le procedure concorsuali

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Istanza di fallimento • È necessario indicare gli elementi probatori a supporto del diritto di credito (ad es. una fattura, un contratto); • è inoltre necessario fornire la prova che il debitore non è solvibile (ad es. corrispondenza con debitore, pendenza di numerosi procedimenti esecutivi etc.); • il Giudice procedente, a seguito del deposito della istanza di fallimento, fissa una udienza dopo aver citato le parti al fine di decidere se la procedura fallimentare debba o meno venire aperta;

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Istanza di fallimento • il debitore può eccepire che il credito non esiste o che lo stato di illiquidità è temporaneo; in tale ultimo caso il Giudice può concedere al debitore un termine breve (ad es. nella prassi 2 settimane) per fornire la prova che i debiti sono stati pagati.

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Istanza di insinuazione al passivo • A seguito della apertura del procedimento fallimentare, il creditore ha l’onere di depositare una istanza di insinuazione al passivo; • la procedura è completamente on-line per un avvocato; • secondo l’Art. 102 IO, la istanza deve contenere le informazioni relative al credito ed indicare le prove prodotte (preferibilmente è meglio allegarle alla istanza); • la legge austriaca non prevede una differenziazione tra creditori privilegiati e chirografari; 93

Istanza di insinuazione al passivo • solo i creditori titolari, ad esempio, di un diritto reale di garanzia (pegno, ipoteca) hanno diritto di prelazione sul bene oggetto del diritto reale garanzia; • tali creditori hanno l’onere di indicare i summenzionati beni nella istanza di insinuazione al passivo; • con il deposito della istanza di insinuazione al passivo la prescrizione viene interrotta - a condizione che il credito non venga rifiutato dal curatore; • sulla base dell’Ediktsdatei è possibile verificare i termini per la insinuazione (Anmeldungsfrist, Prüfungtagsatzung); 94

Istanza di insinuazione al passivo • qualora non venga indicato l’ Anmeldungsfrist, secondo la legge il termine per la insinuazione è di 14 giorni prima della data dell’udienza di verifica; • una istanza depositata oltre l’Anmeldungsfrist è in linea di principio possibile ma il Tribunale potrebbe richiedere i costi causati da tale ritardo al creditore (ad es. una nuova udienza di verifica); • a seguito della udienza di verifica, viene redatto un elenco dei crediti (Anmeldungsverzeichnis) che è consultabile presso il Tribunale;

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Istanza di insinuazione al passivo a seguito della udienza di verifica, può accadere che: a. la domanda di insinuazione viene riconosciuta dal curatore → il creditore riceverà la quota di riparto; inoltre, il riconoscimento del credito nell’ Anmeldungsverzeichnis costituisce un titolo esecutivo; b. la domanda di insinuazione non viene riconosciuta da parte del curatore o di un altro creditore→ viene concesso un termine al creditore da parte del Tribunale procedente per una eventuale opposizione; tuttavia, si evidenzia che, qualora il creditore disponga di un titolo esecutivo saranno il curatore o il terzo creditore a dover citare in giudizio il creditore al fine di ottenere il mancato riconoscimento del credito; 96

Istanza di insinuazione al passivo c. la domanda di insinuazione non viene riconosciuta direttamente da parte del debitore → il credito viene insinuato correttamente; il riconoscimento del credito non comporta l’ottenimento di un titolo esecutivo dopo la chiusura del fallimento;

nella prassi, a seguito della istanza di insinuazione al passivo, è preferibile contattare il curatore prima della udienza di verifica per sapere se il credito verrà accettato o meno.

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Zalungsplan • Durante la procedura fallimentare, il debitore può sempre avanzare una proposta che preveda il pagamento a tutti i creditori di una quota di almeno il 20% da pagarsi entro 2 anni al fine di ottenere la liberazione dei debiti. Lo scopo di tale procedimento è quello di ottenere un risanamento della impresa; • la nuova normativa prevede altresì la possibilità che il debitore possa presentare, in alternativa alla istanza di fallimento, una istanza per il risanamento della impresa. In tale istanza, il debitore deve prevedere il pagamento ai creditori di una quota adeguata e comunque non inferiore del 30%; anche in tal modo, il debitore può raggiungere la esdebitazione. 98

Privatkonkurs • Procedimento fallimentare speciale per persone che non svolgono attività imprenditoriali; • presupposto: - il debitore, prima di una istanza di fallimento deve fornire la prova di avere proposto ai creditori un concordato stragiudiziale → Il debitore si deve rivolgere allo Schuldnerberatungsstelle;

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Privatkonkurs • competente è la Pretura del luogo di residenza del debitore; • in linea di principio, non viene nominato un curatore e l’amministrazione dei beni resta in capo al fallito; • è sempre possibile tramite l’Ediktsdatei verificare se siano pendenti a carico di un determinato soggetto eventuali procedure fallimentari; • se non viene raggiunto uno Zwangsausgleich (20%)tutto il patrimonio del debitore viene a formare la massa fallimentare; • dopo la vendita dei beni facenti parte della massa fallimentare viene distribuita la quota ai creditori; 100

Privatkonkurs • di seguito, il debitore può presentare una istanza per un Abschöpfungsverfahrens: non è necessario un assenso dei creditori; • il Giudice procedente cede la quota pignorabile dello stipendio del debitore ad un fiduciario, che distribuisce tale quota ai creditori; • se viene raggiunta entro 3 anni una quota di riparto pari al 50% oppure se entro 7 anni si raggiunge una quota del 10% → il Tribunale procedente deve concedere al fallito la esdebitazione; 101

Privatkonkurs • il Tribunale, in seguito al pignoramento ed alla vendita dei beni del fallito, può comunque concedere discrezionalmente al fallito la esdebitazione a seguito del pignoramento dei guadagni nel frattempo ottenuti dopo un termine di 7 anni → non è necessario il raggiungimento di una determinata quota.

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GRAZIE PER L‘ATTENZIONE RA. Dr. Enrica Maggi RA. Mag. Stefan Kathollnig Dr. Andrea Sannia 103